Jurisprudencia

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 30 DE JUNIO DE 2017 . DESDE LA IRREGULARIDAD SOBREVENIDA Y CON ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL NO SE PUEDE ADUCIR ARRAIGO LABORAL

Nº de Resolución: 239/2017 -
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso -
 Municipio: Palmas de Gran Canaria (Las) -
 Ponente: LUIS HELMUTH MOYA MEYER -
 Nº Recurso: 187/2016 -
 Fecha: 30/06/2017 -



SEGUNDO.- El artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011 se refiere al arraigo laboral, que define como la situación del extranjero que haya trabajado en España un mínimo de seis meses y resida en el país desde al menos dos años continuados.

A la vista de esta definición bien pudiera pensarse que se incluyen situaciones como las de quienes ejercieron una actividad laboral al amparo de una autorización de residencia y trabajo en España, porque el precepto no las excluye expresamente. Sin embargo, una interpretación conjunta de la regulación reglamentaria lleva a una conclusión distinta.

La situación de quienes tengan un permiso temporal de residencia y trabajo está regulada en el artículo 71 del Reglamento, en el que se regula la renovación de dichos permisos. Para tener derecho a dicha renovación es necesario acreditar un periodo mínimo trabajado y que se justifique que se dispone de un contrato vigente o una oferta de contrato cuya eficacia dependa de la renovación del permiso. Solo en casos específicos se exime de este requisito. Por lo tanto, si la renovación del permiso de trabajo está sometida a estas condiciones, no tiene sentido tratar de amparar a quienes no han renovado su permiso de residencia y trabajo por la vía de las autorizaciones previstas para circunstancias excepcionales.

Los permisos de residencia por circunstancias excepcionales no están previstos para amparar situaciones en las que la estancia del extranjero se torna irregular de manera sobrevenida, sino a aquellos casos en los que la situación es irregular desde su entrada en el país y se trata de conceder un permiso inicial de residencia y trabajo para que puedan permanecer en el mismo.

Aunque el precepto se refiera a que quot;a los efectos de acreditar la relación laboral y su duraciónquot; será preciso aportar sentencia judicial o resolución administrativa que confirme acta de infracción de la Inspección Laboral y de Seguridad Social, lo que parece establecer una mera restricción de los medios de prueba de la relación laboral, incompatible con el artículo 80 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , una interpretación conjunta de las normas del reglamento lleva a determinar que se trata de configurar el supuesto de hecho al que se refiere la norma como circunstancia excepcional en la que se puede obtener un permiso inicial de residencia y trabajo. La referencia exclusiva a estos documentos revela que se está aludiendo a situaciones de contrataciones irregulares de extranjeros, que son puestas de manifiesto bien por demanda judicial bien por denuncia o actuación de oficio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Una situación de arraigo laboral en términos generales es indicadora de la existencia actual de una situación de inserción en el mercado laboral y, sin embargo, este elemento no se contiene en la definición del concepto de arraigo laboral. No se exige ni siquiera tener una oferta de contrato laboral, como sí se exige en el caso del arraigo social, en relación al cual una interpretación como la que se propugna en la sentencia de instancia introduce diferencias de trato difíciles de justificar.

Lo que justifica el tratamiento excepcional que se da al arraigo laboral definido en la norma reglamentaria es la situación de desprotección en la que se encuentra el trabajador extranjero cuando es contratado por un empleador sabedor de que no tiene autorización para trabajar, en la que de manera habitual no se respetan sus derechos laborales y sociales. Se trata de evitar, por una parte, que el trabajador extranjero se vea desalentado de reclamar sus derechos laborales y sociales, por cuanto de no otorgarse el amparo estaría expuesto a la expulsión del territorio nacional; de otra parte, en los casos de actuación de oficio por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se trata de que su actuación no proyecte efectos negativos sobre los trabajadores a quienes se trata de proteger haciendo cumplir a los empleadores con los derechos laborales y sociales que les asisten,
y esto siempre que se den los requisitos de residencia y duración mínima de la relación laboral.

En definitiva, cuando la relación laboral estuvo amparada por un contrato de trabajo y una autorización de residencia y trabajo, no se dan los supuestos de hecho amparados en la norma, que protege el arraigo laboral solo en las situaciones de violación de los derechos laborales y sociales de los trabajadores.

Enviado el: 03-10-2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS CONTRA ESPAÑA . LAS DEVOLUCIONES EN CALIENTE EN MELILLA Y CEUTA VIOLAN EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

NOTA DE PRENSA

Resolución del TEDH contra España

Las “devoluciones en caliente” en Melilla y Ceuta violan el Convenio Europeo de Derechos Humanos

Berlín/Estrasburgo, 3 de octubre de 2017- Las autoridades españolas expulsan a personas refugiadas y migrantes de forma sistemática y, en muchas ocasiones, violenta hacia Marruecos.

Esta práctica de devoluciones automáticas – conocidas como “devoluciones en caliente” en las fronteras externas de la Unión Europea (UE) son ilegales. La expulsión automática viola el Convenio Europeo de Derechos Humanos – así lo ha determinado hoy el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en Estrasburgo. Esta resolución surge como respuesta a dos demandas presentadas en contra de España en febrero de 2015 por dos personas de Mali y Costa de Marfil junto con el European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR). La resolución del TEDH establece que las prácticas de devolución implementadas por España en su frontera con Marruecos son violatorias del articulo 4° del Protocolo n° 4 (prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros) y del artículo 13 (derecho a un recurso efectivo) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

N.D. y N.T. (cuyos nombres se mantienen en anonimato por razones de seguridad) cruzaron las vallas de Melilla, entrando así a España el 13 de agosto de 2014. La Guardia Civil los detuvo junto con unas otras 70 personas de Subsahara, quienes también habían logrado pasar la valla para y que fueron devueltos de forma inmediata a territorio marroquí – sin haber tenido ningún tipo de protección o acceso a recursos legales. Las demandas de N.D. y N.T. fueron impulsadas y apoyadas por el ECCHR en colaboración con la ONG alemana Brot für die Welt. Los demandantes son representados por abogados colaboradoeres del ECCHR en Madrid y Hamburgo. El ECCHR también respalda las demandas ante el TEDH que han presentato refugiadas provenientes de Siria, Irak y Afganistán en contra de su ilegal expulsión cerca de Idomeni en la frontera entre Grecia y Macedonia.

“El impacto del la resolución en contra de España va mucho más allá del caso, ya que sienta un precedente que reconoce y afirma la existencia del „derecho fundamental a tener derechos‟ de personas migrantes y refugiadas,” señaló Wolfgang Kaleck, Secretario General de ECCHR. “La resolución del TEDH dejá claro que el régimen de fronteras del Gobierno Español viola los derechos humanos. El Convenio Europea también aplica en las fronteras externas de la UE.”

Gonzalo Boye, abogado socio de ECCHR, comentó: “El Gobierno Español, en particular el Ministro del Interior Juan Ignacio Zoido, tiene que actuar y derogar la “Ley de protección de la seguridad ciudadana.”

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Enviado el: 03-10-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2017 . DENEGACIÓN DE LA NACIONALIDAD . CARENCIA DE MEDIOS DE VIDA .

SAN 3529/2017 - ECLI:ES:AN:2017:3529
 Ponente: ERNESTO MANGAS GONZALEZ -
 Nº Recurso: 440/2016 -
 Fecha: 11/09/2017 -
 


Con todo, sobre el alcance de la carencia de medios de vida, desde la perspectiva de los requisitos establecidos legalmente para la adquisición de nacionalidad por residencia, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 19 de febrero de 2015 [Procedimiento Ordinario nº 1127/2013, Sección Tercera], estableciendo al respecto que:

«1.- En el presente recurso se impugna la resolución del DGRN, por delegación del Ministro de Justicia, de 24-6-2013 denegatoria de la nacionalidad por residencia. La denegación tiene su base en que el recurrente no ha justificado suficiente grado de integración en la sociedad española pues es preciso un conocimiento de las instituciones, costumbres y adaptación al modo y estilo de la vida españoles y por ello es necesario que el informe del Encargado concluya de forma indubitada y expresa si éste considera suficiente el grado de integración y en este caso se considera que no se cumplen los requisitos debido a que el promotor "no cuenta con los medios de vida suficientes para vivir adecuadamente en España".»

«2.- Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación. Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución ), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa (...) En el presente caso, según se desprende del expediente, la Administración reconoce que el recurrente reúne los requisitos generales de residencia exigidos para la concesión de la nacionalidad solicitada. Sin embargo, se deniega la solicitud por su supuesta falta de integración por falta de conocimiento institucional establecida, exclusivamente, sobre la base de que cuenta con medios económicos que se consideran "insuficientes para vivir adecuadamente" (sic)»

«3.- Ha de significarse que la integración social deriva de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales, que en gran parte tienen su reflejo constitucional, el grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales, así como el arraigo familiar, todo lo cual ha de justificar
el interesado o desprenderse de las actuaciones reflejadas en el expediente. En ningún caso la jurisprudencia  ha venido vinculando la integración de forma exclusiva a la concreta situación de solvencia económica del recurrente en el momento de la solicitud. Pues bien, en este caso, se comprobó, en trámite de comparecencia ante el Encargado del Registro Civil de Lleida (el 19-9-2011) que el recurrente, que no tiene problemas idiomáticos (el castellano es su lengua materna ya que es nacional de Ecuador) y que reside legalmente desde el 18-5-2000, manifestó un conocimiento, que esta Sala considera razonable y al nivel más básico, de nuestro país, de las instituciones y del sistema político. El propio Encargado y el Ministerio Fiscal parten de asumir este conocimiento institucional básico y suficiente pues el único argumento que finalmente recogen para cuestionar la integración viene centrado exclusivamente en la insuficiencia de medios para vivir, por lo que, sin más razonamientos, concluyen con un informe desfavorable, informe que es el que, también y sin más razonamientos, por simple remisión constituye la base de la resolución recurrida. Como vemos se ha pretendido convertir a la mera base económica en un requisito insoslayable de integración lo que no tiene apoyo legal ni jurisprudencial y menos aún en un caso como el presente en el que ni siquiera se desarrolla por la Administración que ha de entenderse por medios para "vivir adecuadamente". Se desconoce donde ha puesto el listón económico en un país con un paro superior al 20%.»

«Efectivamente según la hoja de vida laboral aportada en el expediente del Registro Civil, cuando el hoy actor solicitó la nacionalidad se encontraba en desempleo, situación que arrastra desde 2007, con un alta en la Seguridad Social de 2 años, 4 meses y 14 días lo que puesto en relación con su residencia legal permite afirmar que estamos ante una muy escasa actividad laboral regularizada. Se acredita que cuando solicita estaba cobrando la renta mínima de inserción. La disposición de recursos o medios económicos suficientes para su  sostenimiento ya se valora previamente, en el marco de la ley de extranjería para los oportunos permisos de residencia (entre otros, arts. 25 y 31-2 Ley Orgánica 4/2000 ; arts. 47 y 51 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y es a través del requisito de la residencia legal (ya que la misma viene establecida por la permanencia en España amparada por permisos de residencia otorgados conforme a la normativa de extranjería) como enlaza con la nacionalidad por residencia pero no forma parte "per se" del requisito de integración en el marco de la obtención de la nacionalidad por residencia. Por todo ello ha de concluirse en que sí se ha acreditado una integración con base a un conocimiento institucional suficiente y por ello ha de estimarse el recurso.»

Y el parecer expresado en la sentencia anotada ha sido seguido en posteriores sentencias de esta Sala, Sección Quinta, en sentencias de 30 de noviembre de 2016 [Procedimiento Ordinario nº 849/2015], citada en la demanda, 11 de enero de 2017 [Procedimiento Ordinario nº 890/2015] y de 18 de enero de 2017 [Procedimiento Ordinario nº 930/2015].

De manera que por aplicación de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, procede descartar el incumplimiento del requisito relativo al suficiente grado de integración en la sociedad española por la sola carencia de medios de vida de la solicitante.

Enviado el: 02-10-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017 . DENEGACIÓN PORQUE NO SE ACREDITA LA CONVIVENCIA EFECTIVA CON SU ESPOSO ESPAÑOL. NO ES SUFICIENTE QUE POR MOTIVOS LABORALES NO ESTÉN EMPADRONADOS JUNTOS.

Roj: SAN 3521/2017 - ECLI: ES:AN:2017:3521
Id Cendoj: 28079230052017100588
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Fecha: 06/09/2017
Nº de Recurso: 424/2016


De acuerdo con lo razonado, considerando que la recurrente no ha acreditado la convivencia efectiva con su esposo español ( art. 69 del CC ) durante el año inmediatamente anterior a la petición, no le resulta de aplicación el plazo de residencia de un año, único modo de acceder a la nacionalidad española sobre la base del artículo 22, 2,d) del Código Civil que exige que exista matrimonio y que no haya existido separación de hecho.


La actora ha acreditado el hecho del matrimonio, mediante el certificado del Registro Civil, pero no que exista convivencia efectiva con el cónyuge, por lo que no le puede ser aplicable la presunción de convivencia que se recoge en el artículo 69 del Código Civil , antes citado.

En el escrito de demanda se señala que: "la Sra. Estefanía está empadronada en el municipio de Alcalá del Obispo donde su marido ejerce la profesión de agricultor. No obstante, como muchos ciudadanos del medio rural viven en un piso en la ciudad donde ella tiene más opciones laborales".

Con lo cual, expresamente se está reconociendo que entre los cónyuges no existe convivencia, aunque basada en razones de trabajo. Explicación que no puede ser aceptada, porque según la documentación antes expuesta, la vinculación matrimonial de la recurrente y su esposo no ha quedado acreditada por el más mínimo vínculo o centro de intereses que pueda justificar la unión.

Enviado el: 02-10-2017

AUTO DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 3 DE AGOSTO DE 2017 . DENEGANDO MEDIDAS CAUTELARISIMAS A SOLICITANTE DE ASILO POR CONDICIÓN SEXUAL . LO SORPRENDENTE ES LA ASEVERACIÓN DE LOS MAGISTRADOS SOBRE EL NIE DEL SOLICITANTE ( SEGURAMENTE EXPEDIENTADO )

Roj: AAN 788/2017 - ECLI: ES:AN:2017:788A
Fecha: 03/08/2017
Nº de Recurso: 87/2017
Nº de Resolución: 230/2017
Ponente: ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO



Ha de tenerse presente que la solicitud de asilo se ha centrado, desde el inicio, en la supuesta condición sexual del recurrente (homosexualidad) con remisión la situación particularizada de dicho colectivo en el país del que dice ser de origen. A estos efectos no ha de olvidarse que el recurrente fue interceptado en una patera, junto con otros 94, el 7-7- 2017 careciendo de cualquier documentación personal de la que pudiera resultar su efectiva identidad y nacionalidad aunque, sorprendentemente, la Letrado actuante, en la presentación via lexnet, da un numero de NIE vinculado al actor ( NUM000 ) que de ser cierto permitiría concluir que en algún momento ha tenido una residencia legal en nuestro país lo que vendía a cuestionar aún más la verosimilitud del relato. En todo caso es un extremo que debería aclarar la parte actora.


A ello se une que la solicitud de protección internacional no se produce hasta el 24-7-2017 con lo que ni siquiera fue inmediata en el tiempo una vez el Sr. Isidoro se encontraba en territorio Español (el ingreso en el CIE fue autorizado judicialmente el 9-7-2017) lo que sería coherente con la innata condición con la que se viene a vincular. Además el parco relato ofrecido ni siquiera remite a hechos actuales pues el único incidente que se refiere centrado en la actuación policial represora de su supuesta condición homosexual se remonta a 2014.

Por otro lado los informes de ACNUR se centran en la generalidad del colectivo LGTB en Marruecos sin remisión al caso concreto del promotor. En este marco general y relación con la homosexualidad en Marruecos, la SAN (2ª) de 12-2-2017 (rec 373/2014 ) con remisión a la SAN (2ª) de 12 de enero de 2016 (Rec. 138/2015 ) indica que con relación a la homosexualidad existen <<" (...) ocho países musulmanes que castigan con la pena de muerte los actos homosexuales -Afganistán, Arabia Saudí, Irán, Mauritania, Pakistán, Sudán, Yemen y algunos Estados del norte de Nigeria--. En Malasia se castiga con 20 años de prisión. En Bangla Desh con 10 años de cárcel. En Siria y en Jordania con 5 años y en Marruecos, Túnez, Argelia, Irak y Kuwait con penas de hasta 3 años. En Indonesia no está prohibida. No obstante lo anterior, en algunos países musulmanes existe una
tolerancia de facto. Sería el caso de Marruecos. En Marruecos, la homosexualidad es delito desde 1972. Elart 489 del Código Pena lprevé, para quienes "cometan actos lascivos o antinaturales con un individuo del mismo  sexo", penas de 6 meses a 3 años y multas de 11 a 110 €. Sin embargo, a pesar de existir el delito, la aplicación judicial del artículo ha sido muy escasa. Así, en los informes del Departamento de Estado de EEUU. Home Office, Human Rigths (HRW) ACNUR y Amnistía Internacional (AI) de 2008 no se han referencia a persecuciones de homosexuales en Marruecos. No obstante, el informe en su páginas 4 y siguientes describe supuestos concretos de persecución ocurridos en los años 2007 que se tradujeron en una condena de 6 hombres a una condena de 10 meses -por participar en una fiesta privada, escenificando una boda entre hombre, grabada y difundida por internet-, confirmada en el año 2009. No obstante, el instructor del expediente reconoce que algunos medios de
comunicación españoles, relataron la detención de 21 personas acusadas de homosexualidad en Mequinez, si bien no se ha conseguido obtener ninguna información sobre el tema, más allá de la publicación en los periódicos españoles; sin que en ningún informe de las asociaciones de Derechos Humanos se ha referencia a tales hechos.

En los informes del Departamento de Estado de 2011, 2012 y 2013, no se mencionan casos de persecución por razón de la homosexualidad. Si bien, en el de 2013 se hace referencia a la prohibición de desembarco de los pasajeros de un navío en puerto marroquí al ser posible que parte del pasaje fuese homosexual. En el informe del Departamento de Estado relativo a 2013 se hace referencia a la situación general de punición de la homosexualidad y a la existencia, de facto, de hechos discriminatorios por razón de la orientación sexual, sobre todo a nivel local, con reducida frecuencia. Siendo infrecuentes las denuncias por esta causa. Se trata, esencialmente, de un estigma social. No obstante, se hace referencia a que en mayo, la corte de Souk el-Arbaa, condenó por prácticas de indecencia pública a 3 hombres a 3 años de prisión. Los informes de AI de 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 no mencionan casos de persecución por razón de orientación sexual en Marruecos.

Los informes de HRW de 2010, 2011, 2012 y 2013 no mencionas casos de persecución por razón de orientación sexual en Marruecos.....En septiembre de 2008, tuvo lugar en España el Primer Congreso Internacional sobre "Derechos Humanos y Sociedad Civil y Homosexualidad en los países de mayoría musulmana" y, en relación con Marruecos se concluyó que mientras oficialmente la homosexualidad se persigue; en el ámbito privado es tolerada, no manifestándose una situación de persecución de los homosexuales marroquíes" .

Enviado el: 31-08-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 25 DE JULIO DE 2017. INSISTEN QUE ESTUDIAR NO ESTA VINCULADO CON LA INTEGRACION SOCIAL A LOS EFECTOS DE LA NACIONALIDAD. POR OTRO LADO LAS AUSENCIAS POR ESTUDIOS FUERA DE ESPAÑA NO PRESUPONE EL INCLUMPLIMIENTO DE LA RESIDENCIA CONTINUADA

Roj: SAN 3244/2017 - ECLI: ES:AN:2017:3244
Fecha: 25/07/2017
Nº de Recurso: 261/2015
Ponente: EDUARDO MENENDEZ REXACH



Por ello, ni la tarjeta de estudiante ni la ahora estancia por estudios constituyen residencia en el sentido legal a los efectos de la adquisición de la nacionalidad en el sentido del art. 22-3 del CC , ya que la simple estancia no es suficiente y ello resulta lógico si se considera que el estudiante sigue teniendo el domicilio, entendido como el centro de relaciones familiares, económicas y profesionales, en su país de origen y la estancia de estudios es precisamente la realización de estos sin otra pretensión de integración en el país que se realizan, ni cambio de su domicilio, así lo ha venido entendiendo esta Sala cuando considerando,precisamente que la residencia legal de un extranjero en España, a los mismos efectos de adquisición de la nacionalidad española que aquí se analizan, no se considera interrumpida por la realización de estudios en otro país ya que la existencia de cortos desplazamientos fuera de nuestro país no es suficiente para entender incumplido el requisito de la residencia legal ininterrumpida, pues, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de 2000 , "la no presencia física ocasional y por razones justificadas en el territorio español, no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español", lo que a "sensu contrario"
es de aplicación en el presente caso.

Enviado el: 31-08-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 25 DE JULIO DE 2017 . DENIEGA LA NACIONALIDAD PORQUE LA RESIDENCIA LEGAL Y EFECTIVA DEBE CONTARSE DESDE LA FECHA EN LA QUE OBTUVO LA TARJETA COMUNITARIA TRAS MODIFICAR SU AUTORIZACIÓN EN REGIMEN GENERAL AL REGIMEN COMUNITARIO . ¿ Y ESTO , SI LLEVABA ENTRE REGIMEN GENERAL Y COMUNITARIO 5 AÑOS DE RESIDENCIA LEGAL ?

Roj: SAN 3244/2017 - ECLI: ES:AN:2017:3244
Id Cendoj: 28079230012017100431
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 25/07/2017
Nº de Recurso: 261/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: EDUARDO MENENDEZ REXACH
Tipo de Resolución: Sentencia

El demandante es natural de Chile, nacido el NUM000 -1991, y la Administración le ha denegado la solicitud de concesión de la nacionalidad española al considerar que la residencia legal en España durante dos años no ha sido efectiva ni continuada en el tiempo inmediatamente anterior a la petición.

En su escrito de demanda, alega el recurrente, entre otros extremos, que lleva residiendo en España desde el año 2.008 de forma continuada y permanente, ya que el 10 de octubre de dicho año obtuvo su permiso de residencia temporal al estar vinculado al permiso de residencia de su padre, sin que en ningún momento haya perdido su permiso de residencia, que renovó en 2.009 hasta 2.012, y al haber contraído su padre matrimonio  con una española obtuvo su permiso de residencia comunitario por reagrupación familiar, el cual está en vigor hasta el 24 de enero de 2.017, reconociendo expresamente que solicitó el 7 de octubre de 2.013 la nacionalidad española ante el Registro Civil de Arenys de Mar (Barcelona).

Y en efecto, según se desprende con toda claridad del informe del Ministerio del Interior obrante en el expediente, le fue concedida su primera autorización de residencia legal como familiar comunitario en fecha 25 de enero de 2.012; por lo que es claro que a la fecha de la solicitud de nacionalidad, el 7 de octubre de 2.013, no cumplía los dos años de residencia legal en España que exige el art. 22.1 del Código Civil ; debiendo añadirse que tampoco los cumplía el día 7 de enero de 2.014, fecha que afirma debe tenerse en cuenta para contabilizar el final del plazo de dos años, al corresponder a la incoación efectiva del expediente, tras otorgarle el Registro de Arenys de Mar un plazo de tres meses desde la solicitud para la aportación de documentos.

A tenor de lo que antecede, no cabe sino confirmar la resolución recurrida y desestimar el presente recurso, por cuanto que al demandante le era exigible el plazo de dos años de residencia legal en España dada su condición de iberoamericano, plazo que no cumplía en la fecha de presentación de la solicitud de nacionalidad, según lo expuesto.

En suma, y con abstracción de los requisitos de buena conducta cívica y de integración social, que no se han puesto en cuestión por la resolución recurrida, se impone de forma obligada la desestimación del recurso al carecer el demandante del requisito del tiempo de residencia en España que le era legalmente exigible, por lo que procede la confirmación de la resolución combatida.

Enviado el: 31-08-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 24/07/2017 . CONFIRMA DENEGACIÓN NACIONALIDAD AÚN CARECIENDO DE ANTECEDENTES PENALES A FECHA DE SOLICITUD DE LA MISMA . "PROYECCIÓN SOCIAL DE LA CONDENA"

Roj: SAN 3324/2017 - ECLI: ES:AN:2017:3324
Id Cendoj: 28079230072017100357
Fecha: 24/07/2017
Nº de Recurso: 270/2016
Ponente: ERNESTO MANGAS GONZALEZ


5.- Sin embargo, las circunstancias que la demanda hace valer no pueden considerarse demostrativas de la buena conducta cívica de la solicitante, ya por referirse al antecedente causado por la sentencia penal condenatoria desde la perspectiva jurídico-penal [suspensión de condena, cancelación de antecedentes, etc.], siendo así que la perspectiva a tener en cuanta en el procedimiento administrativo de nacionalidad es la proyección social de la condena, que es la circunstancia determinante del incumplimiento del requisito de buena conducta cívica exigido por el C. Civil; ya por referirse a otros aspectos a considerar para la ponderación del arraigo de la solicitante, pero no para calibrar el cumplimiento del requisito de buena conducta [tiempo de residencia, relaciones familiares y laborales, etc.]. Por lo que las alegaciones de la demanda no permiten dar por acreditada la buena conducta cívica requerida para la concesión de nacionalidad por residencia, a falta de prueba sobre la concurrencia de otros elementos positivos que hubieran venido a contrarrestar los antecedentes desfavorables, al margen de los estrictamente referidos al arraigo, como requisito distinto del relativo a la buena conducta cívica. Y todo ello a la luz de la interpretación jurisprudencial de la norma aplicable, tal y como ha sido expuesta per esta Sala y Sección, así en sentencia de 16 de mayo de 2017 [P. O. 404/2016 ], conforme a la cual:

"El concepto buena conducta cívica se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos marcados explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante, a consecuencia del "plus" que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los "actos favorables al administrado", un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española. El cumplimiento de tal requisito viene determinado, por lo tanto, no solo por la ausencia de elementos negativos en la conducta del solicitante, como pueden ser transgresiones de las obligaciones de distinta naturaleza que el ordenamiento jurídico impone al ciudadano, sino por la acreditación positiva de un comportamiento conforme con los principios y valores cívicos de la comunidad en la que se integra, que ha de resultar más expresiva, convincente y concluyente cuando median situaciones y actuaciones que, al margen de la trascendencia penal, merecen una valoración negativa a efectos de cumplir con tal requisito de buena conducta cívica (...) Por otro lado, no se invocan o acreditan elementos de carácter positivo en relación con la conducta cívica, como podrían ser actividades de la parte recurrente en beneficio de la comunidad o al servicio de proyectos o entidades altruistas y sin ánimo de lucro. La residencia en España, la integración familiar o la ocupación laboral pueden resultar indicativas de la integración social, pero no de buena conducta cívica..."

Enviado el: 31-08-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE JULIO DE 2017 . CONSAGRA LA EXIGIBILIDAD DE MEDIOS ECONÓMICOS Y SEGURO MEDICO PRIVADO PARA LOS FAMILIARES EXTRACOMUNITARIOS DE UN ESPAÑOL , CONFORME AL ARTÍCULO 7 DEL RD 240/2007


El Tribunal Supremo aplica las limitaciones a la reagrupación familiar a españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación

La Sala Tercera concluye que esas limitaciones no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar reconocido en la Constitución

Autor:Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha estimado el recurso que interpuso la Abogacía del Estado contra una sentencia del TSJ de Cantabria que concedió la reagrupación familiar a una ciudadana cubana cuya pareja de hecho es un ciudadano español que tenía unos ingresos de 426 euros mensuales. El Tribunal Supremo anula esa reagrupación y concluye que los requisitos fijados en el artículo 7 del Real Decreto 240/07 sobre entrada, libre circulación y residencia de ciudadanos de los Estados miembros son también de aplicación a los nacionales españoles que no hayan salido de España.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso explica en su sentencia que aunque a un ciudadano español no se le puede limitar- salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español (art. 19 CE) esto no obsta “para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos”.

El Tribunal añade que “los presupuestos de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previos en el art. 7, y una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental”. El artículo 7 del Real Decreto 240/07 fija una serie de exigencias que deben cumplir los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo para conseguir la residencia en territorio español. Entre otras condiciones, se requiere que el solicitante disponga para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia.

La Sala concluye que esas limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18. 1 de la Constitución Española.

La sentencia recoge todos los antecedentes normativos así como sentencias anteriores del TS para concluir que anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería, “ el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva- en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros ( cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art.7”.

En el marco del nuevo recurso de casación, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso admitió el recurso y fijó, como interés casacional, si se debe aplicar, o no, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles y qué norma jurídica debe interpretarse.

El Tribunal Supremo ha analizado la solicitud de reagrupación familiar de una ciudadana nacida en Cuba, que reside en Santander con un ciudadano español. Ambos están registrados como pareja de hecho en el Registro de Parejas de hecho Cantabria y carecen de ingresos propios, a excepción de un subsidio de 426 euros que el hombre recibe mensualmente. Un juzgado de lo Contencioso -Administrativo de Santander y después el TSJ de Cantabria concedieron la reagrupación familiar de la pareja, que previamente había denegado la Delegación del Gobierno de Cantabria.

La Abogacía del Estado recurrió la sentencia de la Sala de Cantabria y justificó, ante el Tribunal Supremo, la existencia de interés casacional al entender que esa sentencia se apartaba del criterio marcado por el propio TS en sentencias anteriores. El tribunal estima el recurso de la Abogacía del Estado y anula las sentencias anteriores, confirmando la resolución de la Delegación del Gobierno de Cantabria de 28 de octubre de 2015 por la que se denegó la solicitud de la recurrente al no cumplir ninguno de los requisitos contemplados en el mencionado artículo 7 del RD 240/07 para la obtención de dicha tarjeta.
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Enviado el: 27-07-2017

AUTO DE 26 DE JUNIO DEL TRIBUNAL SUPREMO ADMITIENDO POR INTERES CASACIONAL SI EL ARTÍCULO 57.2 DEBE SER INTERPRETADO LA PENA PREVISTA EN ABSTRACTO O PENA EFECTIVAMENTE IMPUESTA

Roj: ATS 6695/2017 - ECLI: ES:TS:2017:6695A
Id Cendoj: 28079130012017201298
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 26/06/2017
Nº de Recurso: 1321/2017
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Tipo de Resolución: Auto

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
La Sección de Admisión acuerda:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dª María del Mar Portales Yagüe, en representación de D. Rafael , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Sevilla-, de fecha 30 de noviembre de 2016, dictada en el recurso de apelación número 602/2016 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Sevilla de fecha 16 de julio de 2016 , dictada en el procedimiento abreviado nº 4/16.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso «delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año » debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas

Enviado el: 18-07-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 20 DE JUNIO DE 2017 . CONCLUYE QUE UN FAMILIAR CIUDADANO DE LA UE ( CÓNYUGE DE ESPAÑOL DIVORCIADO ) CESA SU CONDICIÓN DESDE EL MOMENTO QUE NOTIFICA SU DIVORCIO , PERO SUBSIDIARIAMENTE TIENE DERECHO A LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN CUANDO SE CADUCA LA TFUE .

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS (Santa Cruz de Tenerife ) de 20 de junio de 2017

Numero de procedimiento: 83/2017

Sentencia  282/2017

Ponente: Don Rafael Alonso Dorronsoro

 

Supuesto de hecho

Subsahariano se divorcia de española que comunica su divorcio una vez recibida la Sentencia el día 3 de julio de 2015 y su autorización TFUE se caduca el 19 de Enero de 2016. En ese momento le explican que no puede solicitar la modificación de su autorización por cese, porque sigue teniendo la condición de TFUE hasta la caducidad de su autorización. Un mes antes de que se le caduca presenta TFUE permanente y en uno de los requerimientos solicitándole medios económicos se expresa la intención de solicitar nuevamente la TFUE permanente sin la necesidad de medios económicos y SUBSIDIARIAMENTE LA AUTORIZACIÓN DE LARGA DURACIÓN DEL REGIMEN GENERAL.

 

Sentencia

La Sentencia del TSJ estima parcialmente la demanda y , entiende que no cabría la permanente comunitaria porque ceso su condición familiar comunitaria ,conforme al artículo 9.4 , 10 y 8.5 del RD 240/2007, cuando comunicó el divorcio

No obstante achaca a la Administración la información inadecuada conforme al artículo 20.2 LOEX y 35 de la Ley 30/92 vigente en el momento de la presentación de la solicitud , llegando a la conclusión que no se cumplió por parte de la Administración con el derecho que tenía el recurrente puesto que le indicó un procedimiento que inevitablemente , por los recursos económicos que disponía la Administración denegaría su solicitud , cuando tenía a su alcance mucho más probable para sus aspiraciones , la solicitud de residencia de larga duración

 

Anula las resolución administrativa dictada y ordena la retroacción de las actuaciones a la fecha de la solicitud inicial a fin de que por la Oficina de Extranjeros se tramite su solicitud como solicitud de residencia de larga duración requiriendo al interesado para que aporte la documentación necesaria , concretamente , el pago de la oportuna tasa , y debiendo la Administración comprobar de oficio sus antecedentes penales en España , hecho lo cual , si no se aprecia el incumplimiento de algún requisito legal deberá reconocerse el derecho y expedirse la tarjeta de residencia de larga duración

 

FELICITACIONES A NUESTRA COMPAÑERA NAYRA MESA MESA DEL ILLUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE.

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Enviado el: 30-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 24 DE FEBRERO DE 2017. NUEVO ARRAIGO SOCIAL INFANTIL . INVENTO DE LA ADMINISTRACIÓN Y LO DENIEGAN . ¿EL JUEZ PARECE CONFIRMAR LA POSIBILIDAD DEL ARRAIGO INFANTIL? ?

Roj: STSJ ICAN 367/2017 - ECLI: ES:TSJICAN:2017:367
Fecha: 24/02/2017
Nº de Recurso: 162/2016
Nº de Resolución: 98/2017
Ponente: RAFAEL ALONSO DORRONSORO

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
 

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de julio de 2015 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social al no acreditar que hubiera residido en España de forma continuada los tres años anteriores a la solicitud.

La Sentencia apelada estima no sólo incumplido el período mínimo de residencia en España de tres años, previsto en el art. 124.2 del Reglamento de Extranjería , sino que también incumple el requisito previsto en el inciso b) del citado precepto al no contar con un contrato de trabajo.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por considerar que, ciertamente, la menor, que cuenta con 7 años de edad, incumple el requisito de contar con un contrato de trabajo, pero dada la documental aportada no se puede manifestar que no tiene arraigo en España, sin que el incumplimiento del plazo de tres años, por unos pocos meses, sea razón para que la misma sea expulsada del territorio español, sin que los razonamientos de la Sentencia apelada sean motivos para desestimar el recurso interpuesto.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que la apelante se limita a reiterar las alegaciones realizadas en la primera instancia.

SEGUNDO: Es cierto que la exigencia de que la menor, de 7 años de edad, tenga contrato de trabajo es absurda y que no cabe introducir el incumplimiento de dicho requisito mediante la Sentencia ahora apelada, puesto que la resolución administrativa impugnada no aludió en ningún momento a dicha cuestión. Pero ello no resuelve el principal escollo que tiene la menor para acceder a lo que solicitó, un permiso temporal de residencia y trabajo. El problema, como ya se indicó en vía administrativa es el incumplimiento del plazo de 3 años de permanencia continuada en España. A fecha de esta Sentencia sigue sin haberse cumplido el indicado plazo, ello se realizará el 13 de junio de 2017 , momento en que la interesada podrá solicitar, en su caso, una nueva solicitud ( ARRAIGO INFANTIL ???) o formular ya desde ahora una solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, conforme a lo dispuesto en los arts. 52 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que, de hecho, es lo que debió solicitar y que probablemente hubiera determinado la concesión de la autorización a la vista de la documentación aportada.

El error en la solicitud formulada no es posible corregirlo en vía judicial y puesto que ciertamente se incumple, al menos, el requisito de la permanencia continuada en España por tres años, necesariamente debe desestimar el recurso de apelación interpuesto que, como señala el Abogado del Estado, no hace más que repetir las alegaciones genéricas de la primera instancia sin atender al criterio técnico del arraigo social reflejado en el art. 124.2 del Reglamento de Extranjería

Enviado el: 30-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 30 DE MARZO DE 2017 . LA ESTANCIA EN PRISIÓN PREVENTIVA NO SE COMPUTA COMO TIEMPO DE RESIDENCIA EN ESPAÑA PARA EL ARRAIGO SOCIAL ¿?

Roj: STSJ ICAN 338/2017 - ECLI: ES:TSJICAN:2017:338
Id Cendoj: 35016330022017100054
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 2
Fecha: 30/03/2017
Nº de Recurso: 281/2016
Nº de Resolución: 75/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA

En consecuencia, habiendo quedado debidamente probado el periodo en que estuvo en prisión preventiva, antes referido, mediante el correspondiente certificado del Subdirector de Régimen del Centro Penitenciario Las Palmas, en el caso de autos no concurre el requisito de la acreditación de la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, en orden a sustentar una solicitud por arraigo social

En efecto, para ello debe tomarse en consideración que la solicitud fue presentada el día 26 de marzo de 2015, habiendo estado en prisión preventiva dos años de los tres años anteriores a la solicitud, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124-2 RD. 557/11 , en relación con el art. 31-3 de la Ley Orgánica 4/2000 , procede confirmar la sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra el acto administrativo que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo , presentada al amparo del art. 124-2 del Real Decreto mencionado, sin que la conclusión a que se ha llegado haya sido desvirtuada con los documentos acompañados, visto el propio contenido de los partes médicos y demás documentos, y tampoco evidentemente por la sentencia de la Sala que acordó suspender la salida obligatoria de España pero desestimó expresamente la pretensión de concesión cautelar de la autorización de residencia en cuestión

Enviado el: 29-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA LEON ( SEDE BURGOS) DE 28 DE ABRIL DE 2017 . PROLIJA Y EXTENSA SENTENCIA SOBRE EL ARTÍCULO 57.2 Y 57.5 DE LA LEY ORGANICA DE EXTRANJERÍA

Roj: STSJ CL 1667/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1667
Id Cendoj: 09059330012017100088
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 28/04/2017
Nº de Recurso: 24/2017
Nº de Resolución: 92/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

SUPUESTO DE HECHO

El demandante reside en España desde el año 1998
El demandante tiene 44 años de edad, residiendo legalmente en España desde el 23.11.2010 en el que se otorga autorización de residencia de larga duración

El demandante ha trabajado 6 años, 6 meses y 28 días( folio 15 y 16 expediente)

Consta certificado pareja de hecho desde el año 2011. No consta que la pareja del demandante haya acudido al centro penitenciario mientras su estancia en prisión

El demandante es condenado en las siguientes causas ( folios 17 y 18 expediente):

- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia por sentencia de fecha 8.11.2012 , como autor de un delito de
estafa a la pena de 4 meses y 15 días de privación de libertad. La pena fue suspendida y posteriormente
revocada.
- Por la Audiencia Provincial sección 7 de Madrid, por sentencia de fecha 29.6.2015 , como autor de un delito
de estafa a la pena de 3 meses de prisión. La pena fue suspendida y posteriormente revocada
- Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, por sentencia de fecha 14.3.2016 como autor de un delito de
simulación de delito a la pena de 4 meses de privación de libertad.

CUARTO.-

(...)


A la vista de lo expuesto no ofrece ninguna duda que la interpretación y aplicación del supuesto y de la expulsión contemplada en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no solo debe verificarse en el contexto y sistemática de dicha Ley, sino que también y sobre todo cuando el expulsado se trata de un extranjero con residencia permanente o de larga duración, es decir del supuesto contemplado en el art. 57.5.b) de la citada Ley , debe aplicarse en el contexto de la normativa comunitaria reseñada y de las directrices jurisprudenciales del TJCE, y ello como consecuencia de la aplicación de los principios de efecto directo y de primacía que se predica del Derecho Comunitario en relación con el Derecho interno, y más aún cuando, como ocurre en el caso de autos ya ha vencido el plazo para trascribir la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, y cuando el propio legislador reconoce en la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009 que modifica la L.O. 4/2000, que aquella Ley también se dicta para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico mencionada directiva; queremos decir con esto, que si la trasposición de dicha directiva se hubiera realizado de forma imprecisa o defectuosa por el legislador español en esta cuestión de los residentes de larga duración no existiría obstáculo legal alguno para que los tribunales nacionales pudieran aplicar dicha directiva y ello como consecuencia del efecto directo que se reconoce a la misma tanto en el Derecho Comunitario como por diferentes sentencias del TJCE, en concreto en la sentencia Pretore de Saló de 11.6.1987 , en la sentencia Francovich, de 19.11.1991 , en la sentencia Simmenthal, de 9.3.1978 , en la sentencia Fratelli Costanzo, de 22.6.1989 .

Por otro lado, resulta evidente que el criterio aquí expuesto en orden a la interpretación que debe hacerse del art. 57.2 en relación con el art. 57.5.b), ambos de la L.O. 4/2000 , introduce alguna matización, también cierta modificación o incluso rectificación en alguno de los extremos y consideraciones jurídicas expuestas por esta Sala en la sentencia de fecha 22.10.2010 , y que ha sido trascrita por la sentencia de instancia, y que este Tribunal ha reiterado en otras muchas sentencias, pero la presente modificación de criterio en relación con los residentes de larga duración o de residencia permanente viene motivada y justificada en la aplicación de los criterios normativos del derecho comunitario antes dichos y de los criterios jurisprudenciales reseñados".

En el presente caso, tenemos que el recurrente ha sido condenado hasta en tres ocasiones, por dos delitos de estafa y un delito simulación de delito, por lo que hemos de valorar si los mismos integran el presupuesto que conforme a la normativa comunitaria resultaría procedente denegar el estatuto de residente de larga duración, como son los motivos de orden público o de seguridad pública, dado que se tiene que tomar en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, así el Juzgador de Instancia ha considerado, tal y como hemos transcrito en el primer fundamento de esta sentencia que la conducta del demandante no constituía una amenaza real, actual y grave para el orden público, de tal manera que no puede ser objeto de la medida de expulsión, dada la naturaleza de los hechos por los que ha sido condenado, así como la entidad de las pena privativa de libertad impuesta, que es de 10 meses y que por ello resulta innecesario entrar a valorar las circunstancias de arraigo, sin embargo esta afirmación no podemos compartirla, ya que los hechos delictivos, su reiteración, el hecho de que la suspensión de la pena inicialmente acordada se haya revocado y la pena que en abstracto corresponde a los mismos integra sin más el supuesto necesario para la expulsión, ahora bien se ha de valorar si en atención a las circunstancias personales, familiares o laborales, dada su condición de residente de larga duración, las mismas deben enervar las consecuencias de dichas condenas.

Y en el presente supuesto, está acreditado, como resulta de los datos que obran al folio 44 del expediente administrativo, que el recurrente solicitó asilo en España en el año 2004, obteniendo autorización de residencia temporal en el año 2008 y autorización de residencia de larga duración el 22 de noviembre de 2010, así como existe un informe de vida laboral a los folios 15 y 16 donde consta que ha estado dado de alta en la Seguridad Social durante más de seis años, si bien al parecer su última actividad laboral es de 2010, por lo que es evidente que de existir dicho arraigo laboral, el mismo tras más de seis años sin que conste otra actividad salvo la que puede desarrollar en prisión no constituye un arraigo laboral relevante, no consta igualmente
la existencia de vínculos familiares, dado que lo único que se ha alegado es la inscripción como pareja de hecho con un ciudadano comunitario, pero no existe dato alguno de dicha relación, por lo que hemos de significar que en congruencia con el contenido de las STC 131/2016 y 201/2016 la expulsión de un ciudadano extranjero extracomunitario incurso en la causa de expulsión del art. 57.2 y que es titular de autorización de residencia de larga duración, no procede cuando sus vínculos con el país de acogida sean tales que no resultare proporcional la expulsión, es decir, ha de tenerse en cuenta la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen y en el presente caso, no aparece a excepción del tiempo de residencia, la existencia de los necesarios vínculos que impidan la expulsión, por lo que la necesidad de ponderar esas circunstancias personales del recurrente, que en este caso y tal y como ponderaba la resolución administrativa, no aparecen concurrentes lo que conlleva con estimación del recurso de apelación la revocación de la sentencia y con ello declarar conforme a derecho la resolución impugnada.

Enviado el: 20-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 28 DE ABRIL DE 2007 . EXPULSIÓN DE ITALIANO CONFORME AL ARTÍCULO 15 DEL RD 240/2007 . NO CABE SUSTITUCIÓN POR MULTA .

Roj: STSJ CL 1666/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1666
Id Cendoj: 09059330012017100087
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 28/04/2017
Nº de Recurso: 16/2017
Nº de Resolución: 93/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE MATIAS ALONSO MILLAN
Tipo de Resolución: Sentencia


Los delitos cometidos son de extrema gravedad, y el art. 15.1 del R. D. 240/2007 establece que solo puede imponerse la medida de expulsión a un ciudadano de la unión europea que haya adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública que "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".

Ahora bien, no consta que tenga concedida la residencia permanente y, en el Informe sobre situación personal y conducta consta: " Se trata de una persona de mediana edad, que figura inscrita en el Registro Central de Extranjeros desde el año 2003 en que obtiene la autorización de residencia comunitaria, teniendo solicitado de fecha 28/08/2015 el certificado de registro de residencia permanente comunitaria" , lo que evidencia que no tiene la autorización de residencia permanente. Esto determina que no son precisos los motivos graves de orden público o seguridad pública que recoge el último párrafo del art. 15.1 del R. D. 240/2007 para imponer la medida de expulsión. Por tanto, procede la agravante cuando "e l extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse una
período de prohibición de entrada de hasta diez años"; circunstancia que, como hemos indicado, concurre en la conducta de don Arsenio : Su única actividad que se le conoce en España durante su larga estancia es la delictiva, cometiendo un gravísimo delito (asesinato violencia de genero) y diversos otros delitos (además de el dicho, comete dos delitos de robo/hurto de uso, uno de coacciones y otro de quebrantamiento de condena o medida de seguridad). Esto denota no solo una amenaza grave, sino también una amenaza gravísima para la seguridad pública.

Lo que en ningún caso es posible sustituir esta medida de expulsión por una multa, no ya por la gravedad de la conducta que determina la adopción de la medida de expulsión, sino porque tampoco está prevista esta sustitución en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , que, para estos supuestos, solo prevé la medida de expulsión, en su número 2.

Enviado el: 20-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 28/06/2017 . CONCEDE ARRAIGO SOCIAL CON CONTRATO EN BASE A LA SENTENCIA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2016, asunto C-165/14 ( ALFREDO RENDON ) ES APLICABLE LA SENTENCIA A LOS ARRAIGOS SOCIALES . ANTECEDENTES PENALES EN FRANCIA

Roj: STSJ CL 1656/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1656
Id Cendoj: 47186330012017100153
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 28/04/2017
Nº de Recurso: 79/2017
Nº de Resolución: 517/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA DE LA ENCARNACION LUCAS LUCAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO.- El recurrente reitera en esta instancia la inexistencia de antecedentes penales en Francia y el no haber residido en dicho país.

El Art 31.5 de la LO 4/2000 , dispone "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentid...".

El apelante mantiene que conforme al certificado por él aportado, expedido el 24 de Junio de 2015, carece de antecedentes penales en Francia, sin embargo a dicha cuestión se da debida respuesta en la resolución impugnada en el sentido de que, según consta la información facilitada por el Coordinador Adjunto español del Centro de Cooperación Policial y Aduanera de Hendaya-Irún, el certificado aportado por el apelante es el denominado Boletín nº 3 en el que únicamente figuran las condenas por crímenes y delitos superiores a 2 año de prisión sin condiciones, y las condenas por crímenes y delitos inferiores a 2 años de prisión sin condiciones si el Tribunal ha ordenado su mención; lo que no ocurre en el supuesto del Sr. Agapito , al haber sido condenado a una pena inferior a dos años (15 meses) y no haber sido acordada su inscripción.

Frente a dicha argumentación de la sentencia de instancia y de la resolución impugnada nada dice el recurrenteque haga poner en duda o cuestione lo informado por el Coordinador adjunto, por lo que pierde virtualidad, a los efectos pretendidos, el que en el certificado por él aportado no figuren los antecedentes penales citados.

El propio actor reconoce la existencia de estos antecedentes desde el momento en que aporta el acta de la Secretaria del Tribunal de Gran Instancia de Perigueux, en la que se le concede la libertad condicional por estos hechos.

Además, se alega que estos antecedentes están caducados, lo que, por otro lado, no se prueba, ya que los mismos figuran en la ficha penal obrante en el expediente administrativo de la que nada se dice en el recurso.

Y en cuanto a la no residencia en Francia únicamente reiterar lo dicho en la sentencia de instancia en el sentido de que al menos ha residido el tiempo necesario para cometer el delito del que derivan estos antecedentes




TERCERO .- Ahora bien, lo dicho hasta aquí -existencia de antecedentes penales al haber sido condenado en Francia a 15 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico- no opera de manera automática para la denegación de la autorización pretendida, como parece haber entendido la Administración y la sentencia de instancia, sino que, además, debe valorarse la relevancia de estos antecedentes en relación con el arraigo social invocado como motivo para obtener la autorización de residencia.

Efectivamente, la Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de Abril de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 19/2017 , tras la cita de la sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 ( ALFREDO RENDON ), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de la del TC 201/2016, de 28 de noviembre , afirma que "De los criterios jurisprudenciales antes expuestos cabe concluir que en supuestos en los que la resolución administrativa de un modo u otro comporte la salida del territorio nacional del extranjero y ello incida de forma decisiva en su vida familiar por existir menores de edad a su cargo que se pueden ver privados de la relación afectiva con el padre y del sostén económico que les proporcione o les obligue a salir también del territorio nacional, es precisa una motivación específica en que se ponderen las circunstancias personales y familiares que concurren en el caso, lo que falta en el presente caso".

Pues bien, aunque en este caso, las razones excepcionales invocadas para obtener la autorización inicial de residencia no eran razones familiares sino de arraigo social, consideramos igualmente aplicable la anterior doctrina de modo que la existencia de antecedentes penales no operen automáticamente sino que debe valorarse y ponderarse los motivos invocados por el interesado para obtener la pretendida autorización. En el presente supuesto el actor invocaba razones de arraigo social, al amparo del art. 124.2 del Reglamento de Extranjería , acompañando a su solicitud, además de un contrato de trabajo indefinido, informe municipal favorable de arraigo sobre integración social emitido por el Ayuntamiento de Salamanca, en el que consta que el apelante reside en España desde el año 2006, habiendo estado empadronado en la localidad de Salamanca desde agosto de 2006 y que ha tenido permiso de residencia desde abril de 2010 hasta Abril de 2013, no pudiendo renovarla por falta de oferta de trabajo, y que durante el tiempo que su residencia fue legal tuvo diversos contratos de trabajo. Todos estos antecedentes, según resulta del expediente administrativo, dieron lugar a una inicial resolución de 17 de abril de 2015, favorable a la solicitud actora, que posteriormente fue dejada sin efecto por la de 9 de julio de 2015, objeto de este recurso, y, al igual que en dicha resolución, estimamos suficientes para otorgar la autorización solicitada.




SENTENCIAS QUE HACE ALUSIÓN EL TSJ :


  • Sala Segunda. Sentencia 201/2016, de 28 de noviembre de 2016. Recurso de amparo 201-2016. Promovido por don Abdelmajij Bilal, en calidad de tutor legal de don Z.B., en relación con las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que acordaron la salida del territorio nacional, y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona que desestimaron su impugnación. Vulneración del derecho a la tutela judicial: resoluciones administrativa y judicial que no ponderan las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional (STC 131/2016)


  • Roj: STSJ CL 1455/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1455
Id Cendoj: 47186330012017100114
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 07/04/2017
Nº de Recurso: 19/2017
Nº de Resolución: 438/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ANA MARIA VICTORIA MARTINEZ OLALLA
Tipo de Resolución: Sentencia

Enviado el: 20-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEON DE 10 DE ABRIL DE 2017. DECLARA NULIDAD DE LA NORMA QUE LIMITA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE UNIONES DE CASTILLA Y LEON , EXIGIENDO PERMISO DE RESIDENCIA EN VIGOR .

Roj: STSJ CL 1494/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:1494
Id Cendoj: 47186330012017100135
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 10/04/2017
Nº de Recurso: 568/2016
Nº de Resolución: 446/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FELIPE FRESNEDA PLAZA
Tipo de Resolución: Sentencia

Orden FAM/1597/2008, de 22 de agosto, por la que se regula el funcionamiento del Registro de Uniones de Hecho de Castilla y León.


SEGUNDO . En primer lugar ha de decirse que la falta de impugnación directa formal, no impide entender que la misma se entienda implícitamente efectuada conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , cuyo apartado 1 establece: "Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho".

Y, ciertamente, en el presente caso toda la argumentación de la invalidez de la resolución recurrida, en cuanto que deniega la inscripción de la unión de hecho, se basa en que el artículo artículo 11.1 de la expresada Orden FAM/1597/2008, en la redacción dada por la Orden FAM/1036/2010, de 5 de julio, es contrario a derecho.

Dicho precepto establece:

"1. A la solicitud de inscripción básica de unión de hecho deberá acompañarse la siguiente documentación:Copia del permiso de residencia en vigor en caso de extranjero no comunitario".

De esta forma ha de entenderse que lo razonado en la demanda permite entender que, aunque no se haya  expresado como tal en dicho escrito rector del procedimiento, ha existido una impugnación indirecta de la  norma que prescribe la exigencia de obtener una copia del permiso de residencia, que se erige así en requisito para registrar la unión de hecho.

De esta forma lo que se está analizando es que no se ajusta a derecho la exigencia del permiso de residencia para extranjeros no comunitarios, a ser esta toda la base de la fundamentación de la denegación de inscripción en este caso efectuada, por lo que la pretensión de la parte actora en el procedimiento de primera instancia no es otra que el considerar inválida tal disposición, que por lo tanto se entiende impugnada indirectamente, lo que permite analizar si tal norma reglamentaria es o no ajustada a derecho.


TERCERO . La sentencia apelada, tras analizar los requisitos que son exigidos en el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León y se regula su funcionamiento, llega a la conclusión, en su fundamento de derecho 4º, de que la exigencia de exigir la copia del permiso de residencia, no se ajusta a derecho, razonando al respecto lo siguiente:

"Ahora bien, en la Comunidad de Castilla y león (pues se tiene constancia de que en esta materia no todas las comunidades exigen este requisito, ni tampoco se exige en los registros municipales) ha comenzado a exigir que se presente una copia del permiso de residencia, todo ello desde que con fecha de 5 de julio de 2010, se dicta una nueva orden que introduce un nuevo requisitos, esto es, exige que se presente una copia del permiso de residencia Una unión de hecho es una unión estable de dos personas que conviven de forma libre, pública y notoria, durante un tiempo determinado, y entre las que existe un vínculo afectivo similar al de un matrimonio y que, lógicamente, esperan disfrutar de unos derechos equiparables a los de las parejas casadas. Ese vínculo se puede demostrar de diversas maneras (por la existencia de hijos, con testigos, documentos, etc.). Una prueba concluyente es un contrato (privado o ante notario) en el que se refleje la existencia de la unión, o bien inscribirse en un registro
de parejas de hecho. Los registros de parejas de hecho son organismos destinados específicamente a la inscripción de las uniones de hecho, con el fin de reconocer a los miembros de esas parejas unos derechos y deberes equivalentes a los de las parejas casadas.
(...)

En este punto conviene recordar que la jurisprudencia constitucional interpreta que la protección constitucional de la familia que consagra el artículo 39 de la Constitución se extiende no sólo al matrimonio sino a las uniones no matrimoniales, señalando que «a los fines de protección constitucional de quienes conviven more exordio es suficiente la existencia de una unión estable, pues al ser elemento esencial la libre voluntad de sus componentes, ello hace que sean irrelevantes las circunstancias o motivaciones que han podido determinar tanto la constitución como el mantenimiento de esa unión matrimonial» ( STC 47/1993, de 8 de febrero ).

La doctrina del Tribunal Constitucional viene señalando, además, que «no serán necesariamente incompatibles con el artículo 39.1 de la Constitución ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades con vivenciales, ni aquellas otras medidas que favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio siempre claro es que con ello no se coarte ni dificulte irrazonablemente al hombre y la mujer que deciden convivir more exordio» ( STC 184/1990 ; 29/1991 ; 30/1991 , 66/1994 , etc.).

Por tanto, no procede justificar la exigencia de presentación del permiso de residencia para la realización de trámites puramente administrativos con aquellos cuya trascendencia fuera del ámbito administrativo es clara y que están protegidos constitucionalmente.

(...)

Por todas las razones expuestas, pueden considerarse que el requisito exigido por el artículo 11. 1 de la Orden FAM/1597/2008, de 22 de agosto, es contrario a los principios constitucionales y a la configuración jurisprudencial de la institución de las parejas de hecho, así como es contrario al principio de no discriminación por el lugar de residencia, por tales razones, debe estimarse el presente recurso contencioso administrativo"


CUARTO . Toda vez que las causas por las que se considera que no es ajustado a derecho el artículo 11.1 de la Orden FAM/1597/2008 en la sentencia apelada se aceptan en esta segunda instancia, se ha de considerar que en el debate procesal existente en la apelación no se aportan argumentos nuevos, de forma tal que de forma sintética se deben ahora dar las siguientes razones en pro de la desestimación del recurso de apelación:

1ª. Que la norma impugnada indirectamente trata de regular un derecho a convivir "more uxoris", como pareja de hecho, lo que participa, con las debidas salvedades al no existir una identidad plena, del derecho a contraer matrimonio previsto en el artículo 32 de la Constitución Española , por lo que las restricciones a este derecho, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Española , no pueden efectuarse por una norma de carácter reglamentario del rango que ostenta la analizada. Es decir, debe existir la interpretación más favorable al ejercicio del derecho, lo que se vulnera con la norma cuestionada al exigir un permiso de residencia que restringe el ejercicio de dicho derecho.

2ª. La introducción del requisito de la residencia no se compagina con la finalidad propia de las uniones como pareja de hecho, cuyo naturaleza institucional, como se ha dicho, es similar a la matrimonial, por ello la exigencia de permisos ajenos al fin perseguido, que es la proclamación de la unión, veta la posibilidad de efectuarla en hipótesis que en abstracto pudieran darse y cuya unión como parejas no puede restringirse, como son españoles que cohabitan "more uxoris" con ciudadanos extranjeros, y que no necesariamente tendrían que tener el permiso de residencia, ya que pueden existir situaciones ajustadas a derecho, incluso de residencia o estancia en España, sin tal permiso, lo que puede conllevar a una desigualdad de trato con otras hipótesis o incluso con la posibilidad de acceso a otros registros -por ejemplo, municipales o de otras comunidades autónomas- en que se pudiera acceder a los mismos o incluso contraer matrimonio, sin que el requisito de residencia sea exigido, por lo que el registro de la unión se convertiría en más restrictivo que el derecho a contraer matrimonio.

3ª. De esta forma, lo que en realidad se está intentando en la norma es posiblemente evitar el acceso al Registro para evitar que pudiera efectuarse en fraude de ley para obtener una prueba de residencia de ciudadanos extranjeros inexistente, pero al hacerlo así se está instrumentalizando el registro con fines distintos a los que le son propios y estableciendo una regulación restrictiva en una institución, similar a la matrimonial, a través de una norma reglamentaria de un rango jerárquicamente inferior, fuera de los fines que le son propios, que no podrían ser otros que la regulación "ad intra" del Registro que se regula, sin efectos restrictivos de derechos "ad extra".

El hecho de que la norma que desarrolla el precepto impugnado sea desarrollo del Decreto 117/2002, de 24 de octubre, cuyo artículo 2 exige la residencia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León para acceder al Registro, no permite deducir que esta norma esté amparando un precepto como el analizado de la Orden, pues las situaciones de residencia en abstracto, admiten pluralidad de situaciones fácticas -como es el empadronamiento o situaciones de estancia o visado de extranjeros.... etc.- que no pueden ser equivalentes al permiso de residencia ahora exigido.

Por todo ello, ha de entenderse que el artículo 11.1 de la Orden FAM/1597/2008, indirectamente impugnado no es ajustado a derecho.


QUINTO . De conformidad con el artículo 27.2 LJCA , siendo competente este Tribunal para conocer el recurso directo contra el reiterado precepto, la consecuencia deberá ser ahora la declaración de nulidad de dicha norma. Así, el referido artículo expresa lo siguiente: "Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de
una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general".

Por ello, el párrafo 3 del artículo faculta al Tribunal Supremo para declarar la nulidad de cualquier norma sin plantear cuestión de ilegalidad, precepto que analógicamente sería aplicable al supuesto analizado.

Por todo ello, en el presente caso se ha de entender que sin necesidad de que el Juzgado plantee formalmente cuestión alguna de ilegalidad, esta Sala en el presente momento puede declarar la nulidad de la normareglamentaria indirectamente impugnada, máxime teniendo en cuenta que esta cuestión fue planteada a las partes por providencia de 1 de marzo pasado, que han efectuado las alegaciones oportunas sobre esta cuestión, de forma tal que sea resuelto de forma congruente con las pretensiones de las partes.

SEXTO. De conformidad con los razonamientos precedentes es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de Juzgado de lo Contencioso- administrativo Núm. Dos de Valladolid de fecha 26 de julio de 2016 , debiendo estarse a lo establecido en dicha sentencia sobre la declaración de nulidad del acuerdo recurrido en el procedimiento de primera instancia.

Es también procedente declarar la nulidad de artículo 11.1 de la expresada Orden FAM/1597/2008, en la redacción dada por la Orden FAM/1036/2010, de 5 de julio.

Enviado el: 20-06-2017

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO C-A Nº 5 DE BILBAO DE 7 DE ABRIL DE 2017. CONCEDE NUEVA AUTORIZACIÓN POR ARRAIGO FAMILIAR A PROGENITORA DE HIJO MENOR ESPAÑOL DESPUÉS DE HABERSE QUEDADO IRREGULAR . POR EL MISMO HIJO

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao de 7 de abril de 2017 que concede a la recurrente una nueva autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar por el mismo hijo


La recurrente había disfrutado de esta autorización anteriormente pero no pudo renovarla por no cumplir los requisitos exigidos para la modificación.

La juzgadora entiende que no existe impedimento para volver a solicitar esta autorización cuando no es posible realizar la modificación a residencia y trabajo evitando así los perjuicios que pudiesen afectar a los derechos del menor.

FELICITACIONES  EDURNE GONZALEZ ALONSO Más información

Enviado el: 16-06-2017

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE SANTANDER DE 14 DE JUNIO DE 2017 . NO CABE SUSTITUIR EXPULSIÓN POR MULTA , CUANDO SE OBTIENE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA

SEGUNDO.- Normativa aplicable

La normativa a tener presente para la resolución de la cuestión controvertida es la reseñada por las partes que debe darse por reproducida. Asimismo, debe indicarse que en el ámbito del derecho administrativo sancionador tienen plena vigencia los derechos fundamentales y principios penales consagrados en el Art. 24 y 25 de la C.E. En este sentido, es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que recuerda, por un lado, la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del Art. 25.1 CE así como que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al derecho administrativo sancionador con ciertos matices dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por otro lado, que las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración deben respetar las garantías procedimentales ínsitas en el Art. 24 CE, en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del tales preceptos, como postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración y para que las garantías resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador. Y por otro lado, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del "ius puniendi" en sus diversas manifestaciones está condicionado por el Art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: Que la sanción esté basada en actos o medios


TERCERO.-
Prueba practicada y valoración.

FELICITACIONES A NUESTROS COMPAÑEROS DE SANTANDER  CRISTINA GARCÍA Y ANDRÉS CEVALLOS

 La cuestión controvertida consiste en valorar si la sustitución de la sanción de expulsión a multa cuando la primera ha devenido inejecutable ha sido ajustada a Derecho. Para ello, la prueba practicada ha consistido en el expediente administrativo (EA) y documental por lo que se procede directamente a su valoración


En este sentido, se comparten los argumentos del recurrente y el recurso debe prosperar básicamente porque la incompatibilidad o inejecución de una sanción por haberse regularizado la situación administrativa de estancia del recurrente no puede llevar a su sustitución en la de multa. En primer lugar, porque se estaría aplicando fuera de los supuestos en los que la
Directiva comunitaria prevé su aplicación cuando no proceda la expulsión. Y en segundo lugar, porque si la sanción deviene inejecutable o incompatible con la situación del recurrente, lo que procede es su archivo y no intentar sancionar una situación administrativa previa que ha sido subsanada.
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Enviado el: 16-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 21 ABRIL DE 2017 . REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE DOS HIJOS .DENEGADO EN SU DÍA PORQUE LA EMBAJADA DUDA DE LA FILIACIÓN DE LOS SOLICITANTES AL DUDAR DE LA VALIDEZ DE LOS CERTIFICADOS DE NACIMIENTOS . EL TSJ SOSTIENE QUE NO HAY ELMENTOS DE JUICIO PARA DUDAR EN BASE A LA RECOMENDACIÓN Nº 9 DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL CONTRA LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE DOCUMENTAL .



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, el artículo 17.1 de la Ley de Extranjería en su apartado b) señala que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

El artículo 57.3 b) del Reglamento prevé la denegación de este tipo de visado "cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe" motivo que es el que encierra la denegación de la Embajada a la vista del contenido de su resolución de 13 de enero de 2014.

Como hemos señalado más arriba la Embajada duda de la filiación de los solicitantes al dudar de la validez de los certificados de nacimiento aportados.

En este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos:

 a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y

b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala: .

- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere; .

- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;
.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;
 
.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente;

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; .

-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original. Entre los segundos: .

- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder; .-

Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; .

- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

Volviendo a las resoluciones conviene transcribir las mismas para su correcto análisis teniendo en cuenta que ambos hijos nacieron el mismo día por lo que la única diferencia entre ambas es el nombre del solicitante. En ellas se dice:

"1. El solicitante nacido en Batucar-Canchungo (Región de Cacheu) el  NUM000  de 1998, presenta inscripción de nacimiento del Registro Civil de Canchungo (Guinea-Bissau), con fecha de inscripción 10 de agosto de 2006, 8 años después de su nacimiento.

 A la Sección Consular llama a la atención la inscripción tan tardía de dicho nacimiento. Además, esta sección consular no es ajena a la instrucción de 20 de marzo de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Anexo 2.a) señala como indicios de fraude, relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento, el que exista "un intervalo muy largo entre la fecha del acto y la fecha del hecho al que se refiere; o el acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite por el que se expidió el documento".

 2. Se han requerido al reagrupante fotocopia del pasaporte Bissau-guineano vigente en 2006 y 2012 con todas las hojas autenticadas por fedatario español, donde poder confirmar sus estancias en Guinea-Bissau en los sellos de entrada y salida del país en el preciso momento de la inscripción registral del nacimiento del solicitante, así como copia de la tarjeta de residencia autenticada por notario español. El reagrupante D.  Francisco  ha respondido a este requerimiento presentando fotocopias sin legalizar, por lo tanto, esta sección consular no puede confirmar su presencia en el tiempo de la inscripción de nacimiento del solicitante.... La autoridad consular no puede sustraerse a lo que conoce de la realidad y entorno del país en el que ejerce sus funciones y habrá de velar especialmente por evitar el fraude en aquellos contextos en los que resulta especialmente sencillo obtener documentos auténticos, pero de contenido falso.

3. El reagrupante D.  Francisco  , nacido en Batucar-Canchungo (Región de Cacheu) el  NUM001  de 1982, presenta inscripción de nacimiento del Registro Civil de Canchungo (Guinea-Bissau), con fecha de inscripción 5 de enero de 1997, pasados casi 15 años después de su nacimiento. Teniendo en cuenta que en dicha inscripción de nacimiento no consta nota marginal alguna de inscripción tardía como exige el Código de Registro Civil de Guinea Bissau (art. 125 ) se hace imposible establecer la veracidad de dicho vínculo ( art. 85 y 305 del RRC ).

 4. La madre del solicitante, Dª Emilia  , nacida en Canchungo (Región de Cacheu) el  NUM002  de 1980, presenta inscripción de nacimiento del Registro Civil de Calequisse (Guinea-Bissau), con fecha de inscripción de 8 de junio de 2015, pasados casi 25 años después de su nacimiento y 18 días antes presentar la solicitud de visado de su hijo. Teniendo en cuenta que en dicha inscripción de nacimiento no consta nota marginal alguna de inscripción tardía como exige el Código de Registro Civil de Guinea Bissau (art. 125 ) se hace imposible establecer la veracidad de dicho vínculo ( art. 85 y 305 del RRC ). Adicionalmente, según el artículo 14 de la Ley de Registro Civil de Guinea Bissau, sobre competencia territorial de los Registros Civiles, los registros competentes para practicar dichas inscripciones de nacimiento sólo podrán ser el del lugar de nacimiento y el del domicilio en el momento de la inscripción. En este caso, en la fecha de la inscripción de su nacimiento (  NUM003  /2015) doña  Emilia  residía en el BARRIO000  en la ciudad de Bissau, tal y como quedó aprobado, en la autorización de embarque que presenta en el expediente realizada el 18/06/2015.

5. No queda suficientemente acreditado que el reagrupante disponga de los medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, ya que sólo presenta tres extractos de nóminas de la empresa KOP AGRO GPH XXI SA, en La Mojonera (Almería)". Como indicamos más arriba resulta trascendente la existencia de indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado.

En el caso de autos partimos de inscripciones tardías de nacimiento de todos los implicados en las solicitudes de visado destacando que la de la madre se realiza el mismo mes en que se presentaron las solicitudes de visado. Dice la resolución que las inscripciones tardías de los padres no se verificaron por procedimiento alguno siendo la resolución clara en cuanto a la norma del derecho extranjero que delimita la forma y constancia de su tramitación, no obstante ello en la de la madre figura que la inscripción fue decretada por el Tribunal Regional de Bissau, Sección de Familia, en virtud de sentencia de 4 de junio de 2015 y en el certificado del reagrupante, el nº de acta es el  NUM004  , la inscripción se efectuó el 5 de enero de 1997 constando en dicha acta que el registro se hace con base al artículo 133 del Código de Registro Civil de 1911.

Desconocemos el contenido de los artículos 125 y 133 de dicho Código y 85 y 305 de su Reglamento. Por otro lado, la madre aparece como residente en el  BARRIO000  de Bisssau, e inscribe su nacimiento, que dice haberse producido en Canchungo, en el Registro Civil de Calequisse pero de ello no podemos derivar la falsedad o ilegalidad del certificado de inscripción al haberse practicado, como ya indicamos, en base a un procedimiento judicial. En suma, en base al análisis de los documentos aportados al expediente podemos afirmar que no existen indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado y por ello estimaremos el presente recurso.

Enviado el: 13-06-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 31 DE MAYO DE 2017 . REVOCA RESOLUCIÓN DENEGATORIA DE LA TFUE CONYUGE DE ESPAÑOL POR MATRIMONIO FRAUDULENTO . SE PRESUPONE QUE LOS HECHOS INSCRITOS EXISTEN Y LOS ACTOS SON VÁLIDOS Y EXACTOS MIENTRAS NO SEA ANULADO O CANCELADO.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª) de Madrid de 31 de mayo de 2017. Estima apelación: revoca sentencia que denegó tarjeta a esposa de español por "matrimonio fraudulento"

TERCERO.- No obstante lo anterior, el recurso debe estimarse en relación con la cuestión jurídica de fondo propiamente dicha, esto es, que no pueda tenerse en consideración el vínculo matrimonial alegado por considerarse, con base en un informe policial, que el matrimonio se celebró en fraude de ley.

A este respecto hemos de remitirnos, por compartirlo, al criterio sostenido por la Sección 1ª de esta Sala en la sentencia alegada por el apelante de 30 de diciembre de 2015 (recurso nº 1751/2014): “De acuerdo con lo expuesto, y aun cuando la Directiva 2004/38/CE del Parlamento y Consejo Europeo llama la atención de los Estados para protegerse de los matrimonios de conveniencia (apartado 28 del Preámbulo), esta misión está especialmente encomendada a los Encargados del Registro Civil español ante los que se pretende la inscripción según la Instrucción de la D. G.R.N. de 31-1-2006, de manera que, como es el caso, una vez inscrito solo cabe instar la nulidad por el Ministerio Fiscal, los cónyuges o persona con interés legítimo y directo. Nos encontramos con un matrimonio contraído el 9 de mayo de 2014, inscrito en el Registro Civil de Tudela y que legalmente está vigente y que el Consulado no puede dejar sin validez y eficacia contrariando la decisión judicial en su día adoptada y ello sobre la base de las apreciaciones que obtiene derivadas de la entrevista en su día celebrada.”. Y en el mismo sentido la sentencia de la referida Sección 1ª de 10 de junio de 2015.

A lo que debemos añadir que tal criterio jurídico resulta avalado por el contenido de la Ley 20/2011 del Registro Civil, cuyo art. 16 establece que “1. Los Encargados del Registro Civil están obligados a velar por la concordancia entre los datos inscritos y la
realidad extraregistral.
2. Se presume que los hechos inscritos existen y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la ley.”

Y el art. 17 que “1. La inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos.”.

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS
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Enviado el: 13-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ ASTURIAS DE 9 DE MAYO DE 2017 . NULA LA EXPULSIÓN DE FAMILIAR COMUNITARIO POR APLICARLE EL ARTÍCULO 57.2 CUANDO DEBIO RECONDUCIRSE EL PROCEDIMIENTO AL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 15 DEL RD 240/2007

Roj: STSJ AS 1406/2017 - ECLI: ES:TSJAS:2017:1406
Id Cendoj: 33044330012017100388 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Oviedo Sección: 1 Fecha: 09/05/2017 Nº de Recurso: 90/2017 Nº de Resolución: 387/2017 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: JOSE MANUEL GONZALEZ RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia



CUARTO. - Centrándonos, por razones método, en el análisis del primero de los motivos de impugnación mas arriba descritos, hemos de referirnos a la cuestión relativa a si resultaba o no obligada la aplicación al supuesto que nos ocupa del R.D. 240/2007 de 16 de febrero, cosa que niega la resolución de instancia.

Pues bien, teniendo presente lo dispuesto en el art. 2, letra c, de dicho reglamento, trás la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2010 , es claro que su regulación debe de aplicarse a los descendientes directos de familias de la Unión Europea (cual lo es su madre) cuando le acompañen o se reúnan con él e incluso sean mayores de 21 años siempre y cuando vivan a su cargo.

Sucede que en este caso el recurrente ha manifestado en alegaciones previas que vive a cargo de su madre con la cual ha probado documentalmente que residen a medio del informe de la Oficina del Padrón Municipal, tal y como, por otra parte, consta en el Acuerdo de Iniciación del Expediente, sin que en lugar alguno conste que el momento de inicio del expediente estuviera aquel desempeñando trabajo remunerado alguno, siendo esta circunstancia la que permite deducir o, cuando menos presumir, la realidad de aquella manifestación en contra de la que se nada se argumenta en las actuaciones de los funcionarios de extranjería intervinientes en el expediente.

 Siendo ello así, ha de concluirse en que debió de seguirse o bien reconducir las actuaciones al procedimiento previsto en el art. 15 del referido RD 240/2007 para, en su caso, aplicar la medida de expulsión en el mismo prevista y no el regulado en la LOEX, ni consiguientemente, adoptar la causa de expulsión del art. 57.2 de la misma; lo que determina la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el art. 63-1 de la Ley 30/92 al ver el interesado mermados sus derechos de defensa por resultar mas restrictiva la normativa aplicada que la resultante de dicho Real Decreto 240/2007.

Enviado el: 13-06-2017

VOTO PARTICULAR DE LA SENTENCIA DEL TSJ DE BALEARES DE 7 MARZO DE 2007. CONSECUENCIAS DE LA ELECCIÓN DE UN PROCEDIMIENTO PREFERENTE EN VEZ DE UN PROCEDIMIENTO ORDINARIO . CLAVE .

Roj: STSJ BAL 174/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:174
Id Cendoj: 07040330012017100103 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 07/03/2017 Nº de Recurso: 374/2016 Nº de Resolución: 111/2017 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia



VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. Fernando Socías Fuster Y Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez,

CONFORME AL ARTÍCULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL , FRENTE A LA SENTENCIA RESOLVIENDO EL RECURSO DE APELACIÓN 374/2016, REPRODUCCIÓN DEL VOTO PARTICULAR FORMULADO EN LA SENTENCIA Nº 17/2017, DE 24 DE ENERO (ROLLO DE APELACIÓN 346/2016).


PRIMERO. El art. 63.1º de la LO 4/2000, de 11 de enero , precisa que en el supuesto de infracciones del art. 53.1.a), el procedimiento preferente "será aplicable" cuando concurran alguna de las tres circunstancias siguientes:

"a) riesgo de incomparecencia;
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos;
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", luego, el procedimiento preferente "no será aplicable" cuando no concurra alguna de las circunstancias mencionadas.

Discrepo del criterio mayoritario en cuanto niega trascendencia invalidante:

1º) a la no indicación, en el seno del procedimiento sancionador, de la o las circunstancias que en el caso justifican la aplicación del procedimiento preferente; y,

 2º) a que se aplique el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las mencionadas circunstancias. La sentencia reconoce que la Administración incumple sistemáticamente la obligación de señalar en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador la razón por la que aplica el preferente, como también reconoce que dicha Administración decide iniciar la modalidad preferente del procedimiento sancionador en todo supuesto de infracción grave del art. 53.1,a), concurra o no alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 .

Pero luego, considera que ello no son sino unas irregularidades no invalidantes, al no causar indefensión.

Sobre esta última aseveración se centra mi discrepancia


SEGUNDO. Coincido con el criterio mayoritario en que la falta de indicación de las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente, como la aplicación de dicho procedimiento aunque no concurra alguna de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 , no es un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , pues no hay una omisión total del procedimiento establecido en los términos exigidos por la Jurisprudencia. Me remito a la argumentación del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia 17/2017.

TERCERO. En la sentencia de la que se discrepa se afirma que la deficiencia consistente en la falta de indicación de cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que motiva acudir al procedimiento preferente, sólo constituiría un supuesto de anulabilidad ( art. 48,2º de la Ley 39/1995 ), si causase indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a este modo de proceder en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión.

Con la interpretación del criterio mayoritario, se convalida así la práctica administrativa que antes se ha reconocido como generalizada: acudir sistemáticamente al procedimiento preferente en los supuestos de la infracción del art. 53.1,a) de la L.O. 4/2000 , sin necesidad de indicar en ninguno de los trámites del procedimiento, cuál de las tres circunstancias de su art. 63,1º lo permite.

En discrepancia con el criterio mayoritario, entiendo que la falta de la más mínima mención acerca de cuál de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que ignora.

Para llegar a esta conclusión, tomo como referencia que nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad.

Pero también, y principalmente, porque la elección entre el procedimiento preferente o el ordinario, no es irrelevante para el interesado.

No sólo afecta a aspectos de celeridad procedimental -traslado del acuerdo de iniciación por 48 horas para alegar y proponer pruebas, frente a los 15 días del procedimiento ordinario- sino que afecta al régimen de ejecutividad de la resolución de expulsión que se vaya a dictar, pues en el procedimiento preferente dicha expulsión se efectuará de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX) en contraposición al procedimiento ordinario que incluye la fijación de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional.

Plazo de cumplimiento voluntario que "podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales" (art. 63 bis 2 LOEX).

La diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas. Así pues, el interesado tiene derecho a conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan drásticas consecuencias respecto al ordinario. Conocimiento, que es el elemento previo a poder defender lo contrario. O lo que es lo mismo: el incumplimiento de la obligación de indicar en el acuerdo de iniciación el motivo por el que se elige el preferente, ya causa indefensión al interesado que no puede oponerse a unos motivos que se le ocultan.

La falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa: cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario. En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS 27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010 ) y las que en ellas se citan. Dicha Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y, además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias.

Con mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añado.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en la extrapolación de garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador, debe incluir las procedimentales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2003, de 24 de marzo determina que: " la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE , no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho".

Por último, resulta obvio que el escrito de contestación a la demanda en el proceso contencioso-administrativo -o de oposición a la apelación- no es el cauce adecuado para que la Administración invoque y justifique, por primera vez, que concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX.

No es el expulsado quien ha de probar cuál es el procedimiento que corresponde, sino que es la Administración la que debe probar que corresponde el preferente, haciéndolo mediante el señalamiento de la concurrencia de la causa legal que habilita su empleo en procedimiento tramitado a tal fin

CUARTO. Mi discrepancia con el criterio mayoritario se acentúa cuando admite que la resolución adoptada en procedimiento preferente será válida, aunque no fuese el procedimiento adecuado por no concurrir alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX.

Concretamente en la sentencia se afirma que si en el acuerdo de iniciación se consigna indebidamente la circunstancia legal que justifica el procedimiento preferente -es decir, si se invoca una que no concurre- ello solo provoca invalidez si el afectado justifica que por la tramitación del preferente en lugar del ordinario, ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material. Pero luego se afirma que "la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión". Por lo tanto, conforme al criterio mayoritario, si la Administración opta por el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º, ello sólo supone una irregularidad cuya trascendencia invalidante depende de que cause indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a ello en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. En definitiva, según el criterio mayoritario, nunca será inválido el acuerdo de expulsión dictado en procedimiento inadecuado.

Me remito al fundamento jurídico anterior, en cuanto a que la tramitación por una u otra vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas en cuanto al modo de ejecución de la resolución de expulsión

QUINTO. La sentencia de la que se discrepa parte de la premisa de que conforme al art. 48,2º de la Ley 39/2015 , los defectos procedimentales sólo determinan la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados, centrándose luego en la argumentación del por qué no se causa indefensión.

Pero el art. 48,2º fija otro supuesto más en que los defectos de procedimiento determinan la anulabilidad: "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin". Cuando hay riesgo de incomparecencia del extranjero, o de que evite o dificulte la expulsión, o de que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, queda justificada la razón de ser de un procedimiento preferente que por tales motivos permitirá acordar el internamiento del extranjero, el acortamiento de plazos del procedimiento y la ejecución de la expulsión de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX).

Pero cuando no concurran estas causas legalmente establecidas, faltaran los requisitos indispensables que justifican el fin perseguido con la tramitación del procedimiento preferente. Por tanto, si no concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX, haya o no indefensión -que la hay a mi juicio- la resolución de expulsión por infracción del art. 53.1,a) dictada en procedimiento inadecuado, ya incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 .

SEXTO. En la sentencia de la que se discrepa se explica con acierto que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de las deficiencias procedimentales se construye sobre la premisa de negarles consecuencias invalidantes cuando la resolución que termina el procedimiento no hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido. Por esto la sentencia, después de negada la posible indefensión, otorga validez al acuerdo de expulsión que de igual modo se hubiera dictado en el procedimiento ordinario, pues el distinto procedimiento no altera la realidad de que el extranjero estaba incurso en el supuesto infractor del art. 53.1.a de la LOEX.

Pero la resolución final sí es distinta en uno y otro procedimiento.

Concretamente, la resolución de expulsión dictada en procedimiento de urgencia incorporará una orden de expulsión inmediata (art. 63,7º LOEX) frente a la simple intimación de salida voluntaria y prorrogable de la resolución de expulsión dictada en el procedimiento ordinario (art. 63,bis.2 LOEX).

La diferencia entre los dos procedimientos no está en una simple celeridad procedimental (que frecuentemente no es tal), sino en que cada uno conduce a una resolución de expulsión distinta, por lo que la elección de uno u otro procedimiento no es irrelevante.

Así, aquella doctrina que se invocaba para diluir la importancia de los defectos procedimentales que se reconocen que concurren, lejos de avalar el criterio mayoritario de la sentencia, lo desvirtúa. En definitiva, si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63,1º LOEX, se dictará acto que carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 . Anulabilidad que no impide la iniciación de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la resolución procedente.

Enviado el: 11-06-2017

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 18 DE MAYO DE 2017

Sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2017.

 Artículo 57.2 LOEx y 12.1 Directiva 2003/109/CE.

La resolución administrativa se limita a dar cuenta de la existencia de una condena de seis meses de prisión impuesta por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba y de los antecedentes penales y policiales, sin que se efectúe ese análisis de las circunstancias del sujeto para poder determinar si éste constituye una verdadera para el orden público o la seguridad pública, a pesar de que a fecha de la resolución administrativa es titular de un permiso de residencia de larga duración, procede la estimación del recurso.

Nuestra felicitación a nuestra compañera letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Hesna Addat Asouab

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 06-06-2017

SENTENCIA DEL TSJ PAIS VASCO DE 25 DE ABRIL DE 2017 . MERA ESTANCIA IRREGULAR CONLLEVA MULTA Y NO EXPULSIÓN PESE A LA STJUE DE 23/04/2015

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo contencioso-Administrativo. Sección 2ª) de 25 de abril 2017.

Impone multa revocando parcialmente expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) LOEx a ghanés, ascendiente de española. Revoca la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo, por aplicación del art. 57.5.d) LOEx. La percepción asistencial de la Renta de Garantía de Ingresos impide la imposición de la sanción de expulsión, pese a la STJUE de 23.04.2015, pues la naturaleza sancionadora de la decisión administrativa recurrida no puede desconocerse ni alterarse, excluyéndose que la sanción de expulsión pueda considerarse como una singular decisión de retorno, que no es lo que resolvió la Administración en este caso concreto. En consecuencia, impone multa por los mínimos legalmente establecidos, revocando parcialmente la decisión de la Administración que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) LOEx. Extranjero ghanés, ascendiente de española, a quien se incoa expediente preferente por estancia irregular, constando como antecedentes desfavorables, existencia de una orden de expulsión anterior no ejecutada y antecedentes policiales por tráfico de drogas. La Sala considera que carece de relevancia anulatoria la tramitación del procedimiento preferente (que se alegaba como inadecuado), así como que el punto de conexión que determina la aplicación del RD 240/2007, frente a una sanción de expulsión, es la titularidad de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la UE, no la simple relación de parentesco.


FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 06-06-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO DE 3 DE MAYO DE 2017 . LA EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA DEL 57.2 DE LA LOEX , NO ES AUTOMÁTICA PARA LOS RESIDENTES DE LARGA DURACIÓN EN BASE A LA DIRECTIVA 2003/109/CE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo contencioso-Administrativo. Sección 2ª) de 3 de mayo 2017.

 El art. 57.2 LOEX no es aplicable a los residentes de larga duración. Estima recurso de apelación y declara la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya que acordaba la expulsión de un ciudadano marroquí en aplicación del art. 57.2 LOEx (fue condenado por delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 300.000€). La sala recuerda las pautas de aplicación de este precepto, en relación con el apartado 5.b) del mismo artículo, señalando que la expulsión no es automática y que, aun cuando el art. 57.2 LOEx es aplicable a los extranjeros residentes de larga duración, no basta con apreciar la existencia de la condena por un delito doloso con pena superior a un año, sino que, aun cuando no lo contempla expresamente el art. 57.2 LOEx, en aplicación directa de la Directiva 2003/109/CE, es necesario que la resolución que imponga la expulsión lleve a cabo una ponderación del tiempo de residencia del extranjero en España y de los vínculos creados, de su edad y de las consecuencias de la expulsión para el interesado y para los miembros de su familia y de los vínculos con el país al que va a ser expulsado. Lo que en el asunto enjuiciado no se realizó por lo que procede estimar el recurso.


FUENTE : MIGRAR CON DERECHOS Más información

Enviado el: 23-05-2017

AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALAS DE 17 DE ENERO DE 2017 . CONFIRMA EL INTERNAMIENTO EN EXPEDIENTE DE DEVOLUCIÓN . CARECE DE VIRTUALIDAD LAS ALEGACIONES QUE LOS CENTROS DE INTERNAMIENTOS VULNERAN LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS INTERNADOS/AS

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Fecha: 17/01/2017
Nº de Recurso: 30/2017
Nº de Resolución: 34/2017
Ponente: INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ


ABOGADO APELANTE
: La dirección letrada del apelante pretende la revocación del auto impugnado al objeto de que se acuerde la inmediata libertad del recurrente, sin perjuicio de la posible adopción de otras medidas cautelares, pretensión que, en definitiva, sustenta en que el auto apelado no se ha motivado suficientemente y que han podido adoptarse otras medidas para asegurar el fin pretendido por el órgano judicial, como la comparecencia periódica o la retirada de pasaporte, vulnerando los centros de internamientos los derechos humanos reconocidos por la ONU y el Convenio de Roma sobre la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, de la que España es firmante.


JUZGADOR : Por otra parte, a los fines de resolver la conformidad a Derecho de la medida cautelar de internamiento carecen de virtualidad las alegaciones vertidas en el recurso relativas a que los centros de internamientos vulneran derechos humanos de los internados, pues aunque ciertamente los mismos están destinados al cumplimiento de medidas cautelares que suponen una privación temporal de libertad, también lo es que nuestra legislación de extranjería contempla tanto la existencia de dichos centros y las condiciones que reunir como la adopción de medidas cautelares de distinta índole para garantizar la efectividad bien de la devolución, bien de la expulsión de extranjeros que han accedido o permanecido en territorio nacional vulnerando dicha legislación, y, además, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad del internamiento de extranjeros, habiendo señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 115/87 que a decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa ( arts. 24,1 y 17,3 CE ), en conexión con el art. 6,3 Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los restantes reconocidos en LO 4/2000, en conexión con el art. 5,4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, presupuestos que, tal y como hemos expuesto, se cumplen en el presente caso.

Enviado el: 23-05-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE MAYO DE 2017 . DENEGACIÓN DE VISADO FAMILIAR COMUNITARIO POR NO ACREDITARSE LA SITUACIÓN DE A CARGO CON EL CIUDADANO "ESPAÑOL"

Roj: STS 1685/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1685
Fecha: 08/05/2017
Nº de Recurso: 1712/2016
Nº de Resolución: 778/2017
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: ANGEL RAMON AROZAMENA LASO


Con la  solicitud aportó certificados de remesas remitidas por la recurrente a Santo Domingo a favor de su hijo desde febrero de 2008 a octubre de 2014 a través de Caribe Express por un total de 247.568 pesos (4.894.05€); a través de Mundial Money Transfer SA remitió un total de 280.927 pesos en el periodo del 6 de diciembre de 2013 al 4 de octubre de 2014 (5.553.5 1 €); y, a través de Transfast Financial Services remitió 310.011 pesos (6.128.46 €) en el periodo del 14 de noviembre de 2013 al 3 de septiembre de 2014 de 2013 a octubre de 2014 de los cuales 9 remesas se corresponden al año 2013 por un total de 4.644,23 US$ y 10 en el año 2014 por un total de 4.259 €.

CASI 20 MIL EUROS EN SEIS AÑOS


(...)
Así, hemos visto que la sentencia recurrida después de exponer y examinar los datos y elementos de prueba disponibles, concluye que la carencia de datos sobre la exacta situación de la solicitante, pues la mayoría de los datos expuestos son las meras alegaciones de esa parte sin apoyo objetivo alguno, impide admitir que efectivamente la solicitante viva a cargo, según la interpretación que de ese concepto se ha expuesto antes, de la madre con la que pretende reunirse en territorio español.

Valora especialmente que no puede dar por probado que el solicitante esté a cargo de su madre dado que no consta que éste tenga capacidad económica para mantener a su hijo, además ha solicitado el beneficio de justicia gratuita y no se sabe si trabaja o tiene rentas resultando ignoto cómo pudo enviar tales sumas a su hijo, ni que su hijo necesite de su ayuda para satisfacer sus necesidades básicas dado que, además de contar con un trabajo estable, no consta cuál es realmente su situación económica ya que se desconoce si tiene algún tipo de patrimonio y si éste le produce o no rentas de alguna clase. Tampoco consta que viva con una hermana de su madre, y que si la hija que tiene fuera una carga derivada de la separación debería existir algún documento que así lo acreditara, aunque, en todo caso, se presupone el derecho de alimentos de la niña pero de la demanda parece deducirse que no tiene ninguna relación con la misma. Tampoco debe perderse de vista que el padre del solicitante vive y no consta en el certificado de empadronamiento de la madre por lo que debe suponerse que vive en Santo Domingo y con ello hubiera sido conveniente saber qué relación mantiene con el mismo y si en esas supuestas necesidades de subsistencia también contribuye.

En resumidas cuentas, se ignora si el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta la tiene que mantener en todo lo necesario para vivir. En fin, la Sala de instancia ha tenido en cuenta los datos y circunstancias concurrentes, y a falta de otros datos sobre la exacta situación económica del solicitante, no se dispone de la información que habría sido necesaria para poder considerar acreditado que vive a cargo de su madre.

Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ) y 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 2352/2012 ) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares. Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar permite constatar que, en contra de lo que afirma la recurrente, la Sala de instancia ha llevado a cabo en este caso ese análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requerido en la jurisprudencia.

Lo que la recurrente pretende en realidad es sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración
realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso
que examinamos.

En relación con todo ello, y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que Maximino no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.

La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que el solicitante tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente.

En fin, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haga recaer sobre la recurrente la carga de probar un hecho negativo como es la carencia de bienes propios. Lo que la Sala de instancia pone de manifiesto es la falta de acreditación de un hecho positivo, esto es, que el solicitante es parte integrante, de forma efectiva y real y no meramente formal, de la familia integrada por su madre y que vive a cargo de ella.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado

COMENTARIO : ¿ Aplica Directiva comunitaria y jurisprudencia del TJUE a una española? Se analiza y cita el Asunto Jia que no tiene nada que ver con este caso individualizado. En los expedientes hay que demostrar con muchas pruebas la dependencia económica . En este caso solo se demostró el envio de dinero que no es suficiente .

Enviado el: 18-05-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE DE 10 DE MAYO DE 2017. DERECHO A LA RESIDENCIA PERMANENTE A PROGENITOR DE HIJO/A MENOR DE EDAD CIUDADANO DE LA UE QUE ASUME EL CUIDADO EFECTIVO DE ESTE.

STJUE (Gran Sala) de 10 de mayo de 2017. Derecho a la  residencia a nacional de terceros países que asume cuidado efectivo de hijo menor de edad nacional UE.

C‑133/15
Comentario:

20      Los ocho litigios principales versan sobre las solicitudes de prestación de asistencia social (bijstandsuitkering) y de prestación familiar (kinderbijslag), presentadas ante las autoridades neerlandesas

21      La Sra. Chávez-Vílchez, nacional venezolana, entró con un visado de turismo en los Países Bajos en el año 2007 o 2008. De su relación con un nacional neerlandés nació, el 30 de marzo de 2009, una niña que tiene la nacionalidad neerlandesa. Los progenitores y la menor vivieron en Alemania hasta junio de 2011, cuando la Sra. Chávez-Vílchez y su hija se vieron obligadas a abandonar el domicilio familiar. Éstas acudieron al centro de acogida de emergencia del municipio de Arnhem (Países Bajos), donde residieron durante cierto tiempo. La Sra. Chávez-Vílchez asume desde entonces la guarda y custodia de su hija y ha declarado que el padre de ésta no contribuía ni a su manutención ni a su educación.

22      La Sra. P. Pinas, nacional surinamesa, fue titular de un permiso de residencia en los Países Bajos desde 2004, que fue revocado en 2006. Está domiciliada en Almere (Países Bajos) y es madre de cuatro hijos. Uno de esos hijos, nacido el 23 de diciembre de 2009 de su relación con un nacional neerlandés, posee, como consecuencia, la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Pinas comparte con el padre la guarda y custodia de su hijo común, pero viven separados y este último no contribuye a la manutención del menor. Los dos padres siguen en contacto, pero no se ha pactado ningún régimen de visitas. El 17 de mayo de 2011, se concedió a la Sra. Pinas y a sus hijos un permiso de residencia por tiempo determinado. En virtud de ello, se le concedió una prestación familiar con efectos a partir del tercer trimestre de 2011.

23      La Sra. U. Nikolic llegó a los Países Bajos en 2003 procedente de la antigua Yugoslavia. Al no poseer ningún documento de identidad, no se ha podido comprobar su nacionalidad. Su solicitud de permiso de residencia fue rechazada en 2009. El 26 de enero de 2010, fruto de su relación con un nacional neerlandés nació una niña, que posee la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Nikolic está domiciliada en Ámsterdam (Países Bajos) y posee la guarda y custodia de su hija. Ambas viven en un centro de acogida de su municipio. La Sra. Nikolic ha declarado que la convivencia con el padre de su hija es imposible, dado que éste ésta acogido por una institución para la juventud en cuyo marco seguía un programa de vivienda asistida.

24      La Sra. X.V. García Pérez, nacional nicaragüense, llegó a los Países Bajos en 2001 o 2002 procedente de Costa Rica, acompañada de un nacional neerlandés. El 9 de abril de 2008, fruto de la relación entre ambos, nació una niña, que posee la nacionalidad neerlandesa. La Sra. García Pérez está domiciliada en Haarlem (Países Bajos) y vive en un centro de acogida municipal. La Sra. García Pérez posee la guarda y custodia de su hija. El padre no contribuye a la manutención de su hija y su lugar de residencia se desconoce.

25      La Sra. J. Uwituze, nacional ruandesa, dio a luz a una niña el 12 de diciembre de 2011. La niña posee, al igual que su padre, la nacionalidad neerlandesa. Éste no contribuye ni a la manutención ni a la educación de su hija. Ha declarado no poder ni querer hacerse cargo de ella. La Sra. Uwituze está domiciliada en Bolduque (Países Bajos) y vive con su hija en un centro de acogida municipal.

26      La Sra. Y.R.L. Wip, nacional surinamesa, dio a luz a dos hijos, el 25 de noviembre de 2009 y el 23 de noviembre de 2012, respectivamente. Al igual que su padre, los niños poseen la nacionalidad neerlandesa. Los padres están separados pero el padre mantiene contacto con sus hijos varias veces a la semana. El padre recibe una prestación de asistencia social y una prestación familiar. No contribuye a la manutención de los menores y se limita a transferir la prestación familiar a la Sra. Wip. Durante el período pertinente por lo que atañe al litigio principal, la Sra. Wip estaba domiciliada en Ámsterdam.

27      La Sra. I.O. Enowassam, nacional camerunesa, llegó a los Países Bajos en 1999. Fruto de su relación con un nacional neerlandés, el 2 de mayo de 2008, nació una niña, que tiene la nacionalidad neerlandesa. Aunque viven separados, los progenitores poseen la guarda y custodia compartida de su hija. En el registro se dice que la menor vive en el domicilio del padre, pero vive en realidad con su madre, que reside en un centro de acogida de emergencia del municipio de La Haya (Países Bajos). La menor reside en casa de su padre tres fines de semana al mes y, a veces, también pasa las vacaciones con él. El padre abona 200 euros al mes en concepto de pensión alimenticia. También percibe una prestación familiar que transfiere a la Sra. Enowassam. Declara no poder hacerse cargo de su hija porque trabaja a jornada completa.

28      La Sra. A.E. Guerrero Chávez, nacional venezolana, llegó a los Países Bajos el 24 de octubre de 2007 y, posteriormente, volvió a Venezuela el 2 de noviembre de 2009. Regresó a los Países Bajos en enero de 2011 y está domiciliada en Schiedam (Países Bajos). El 31 de marzo de 2011, fruto de su relación con un nacional neerlandés, nació un niño que posee la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Guerrero Chávez está separada del padre de su hijo. Éste mantiene un contacto casi diario con el menor, pero no está dispuesto a hacerse cargo de él y contribuye a los gastos de manutención de forma limitada. La Sra. Guerrero Chávez se ocupa diariamente de su hijo, cuya guarda y custodia asume.

29      En todos los litigios principales, las solicitudes de prestación de asistencia social o de prestación familiar presentadas por las interesadas fueron denegadas por las autoridades competentes basándose en que, al carecer de permiso de residencia, no tenían, en virtud de la normativa nacional, derecho a percibir tales prestaciones.




FALLO:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

•1) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión Europea, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate,el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño.

•2) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".
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Enviado el: 18-05-2017

SENTENCIA DEL TSJ BALEARES DE 7 MARZO DE 2017 . A LOS CÓNYUGES EXTRACOMUNITARIOS DE UN NACIONAL ESPAÑOLA NO SE LES PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 7 DEL RD 240/2007 . VS LARGA DURACIÓN EN RÉGIMEN GENERAL

SENTENCIA DEL TSJ BALEARES DE 7 MARZO DE 2017 . A LOS CÓNYUGES EXTRACOMUNITARIOS DE UN NACIONAL ESPAÑOLA NO SE LE PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DURANTE SU PERMISO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 7 DEL RD 240/2007. VS LARGA DURACIÓN EN RÉGIMEN GENERAL
Roj: STSJ BAL 145/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:145

Id Cendoj: 07040330012017100084 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 07/03/2017 Nº de Recurso: 375/2016 Nº de Resolución: 99/2017 Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION Ponente: MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON Tipo de Resolución: Sentencia




QUINTO: Pues bien, sentada esa matización importante, el requisito que es exigible para la obtención de la tarjeta de residente de larga duración conforme al artículo 148 del Real Decreto 557/2011 es haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

No puede la Administración ampararse en que la recurrente no ha residido legalmente durante ese plazo por no cumplir con los requisitos del artículo 7 del RD 240/2007 ya que dicho artículo no es aplicable al caso de autos en atención a lo ya expuesto.

Por lo tanto debemos anular la resolución dictada que no le reconoce ese plazo temporal por ese motivo. Pero tampoco estamos en disposición de poder valorar si cumple efectivamente con el requisito de los 5 años de residencia legal continuada, en tanto que solamente conocemos en el expediente que la recurrente estaba en poder de un permiso de residencia por familiar de ciudadano comunitario con vigencia hasta el 19 de octubre de 2014, sin saber cuándo fue expedido ese permiso, sabiendo también que dicha situación cambió al existir sentencia de divorcio, anterior a la fecha de presentación de la solicitud de residencia de larga duración.

Por ello anulamos la resolución dictada y debemos retrotraer las actuaciones al momento de que la Administración valore de nuevo la petición planteada conforme a la situación fáctica creada, y resuelva conforme a derecho, valorando exclusivamente si a fecha de la presentación de la solicitud la recurrente tenía acreditados 5 años de residencia legal continuada en España, sin necesidad de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 7 del RD 240/2007 . De tener esa residencia legal deberá expedir el permiso de residencia de larga duración. Y para el caso de no cumplir con dicho plazo temporal se le denegará el permiso de residencia de larga duración solicitado


Llegados a este punto cumple estimar la apelación, revocamos la sentencia de instancia y estimamos parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la Sra.  Lorena  . Anulamos la Resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de marzo de 2015 confirmada en reposición por Resolución de 24 de agosto de 2015. Y en su lugar acordamos la retroacción del procedimiento de forma que la Delegación de Gobierno procederá a su resolución valorando si la recurrente al tiempo de la presentación de la solicitud de residencia de larga duración cumplía con el requisito de 5 años de residencia legal continuada, sin necesidad de cumplir con los requisitos fijados en el artículo 7 del RD 240/2007 . De cumplirlos procederá a expedir dicha tarjeta, y la denegará en el caso de que no posea esos 5 años de residencia legal continuada en España

Enviado el: 18-05-2017

SENTENCIA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO DE 29 DE MARZO DE 2017 . MODIFICACIÓN DE ARRAIGO FAMILIAR A CUENTA AJENA INICIAL VÍA ARTÍCULO 202 DEL RD 557/2011 , SIN TENER EN CUENTA MEDIOS ECONÓMICOS NI CONDENA PENAL

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 29 de marzo de 2017. Estimando renovación arraigo familiar como padre de español sin tenerse en cuenta medios de vida ni penales.

Según el TSJ , no cabe la prórroga del 130 del RD 557/2011 , pero no se le puede aplicar estrictamente el artíuclo 202 , porque quedaría sin efecto util la ciudadanía de su hijo de nacionalidad española . Aduce Sentencias del TJUE , Ruiz Zambrano y Rendón para fundamentar la renovación/mofificación de la autorización de arraigo familiar , sin médios económicos suficientes ( 5 miembros en la unidad de convivencia ) .

FELICITACIONES A NUESTRO COMPAÑERO Javier Canivell Fradua, Coordinador del Servicio Juridico de CEAR-Euskadi.

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 15-05-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 6 DE ABRIL DE 2017. CONCEDE LA NACIONALIDAD A PESAR DE AUSENCIAS SUPERIORES A 4 MESES . NO HAY PLAZO, NI NORMATIVA NI JURISPRUDENCIA , FIJADA PARA CUANTIFICAR LA DURACIÓN DE LA AUSENCIA COMO INDICATIVO DE FALTA DE CONTINUIDAD. HAY QUE TENER EN CUENTA EL ARRAIGO EN ESPAÑA

Roj: SAN 1030/2017 - ECLI: ES:AN:2017:1030
Sección: 3
Fecha: 06/04/2017
Nº de Recurso: 2884/2014
Nº de Resolución: 223/2017
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO

Así esta Sala viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios.

Es por ello que lo determinarte no es la ausencia en sí mismo considerada sino ver si estamos o no ante un caso de efectiva desvinculación y ha de tenerse presente que la/s ausencias para ser relevante/s deben enmarcarse en el plazo de residencia legal exigible al caso, en este caso dentro de los dos años anteriores a la solicitud (nacional de la República del Ecuador), esto es en los dos años anteriores al 25-4-2013 .

En el caso de autos, en el periodo de residencia legal a computar, de conformidad con lo que se indica en la resolución recurrida consta una salida de 25-9-2011 al 12-2-2012 (4 meses y 18 días). La recurrente asume esta ausencia y otra más desde el 16-3-2012 al 7-5-2012 (1 mes y 21 días). Ambas resultan del pasaporte aportado y en total vienen a suponer unos 6 meses de ausencia dentro de los dos años a computar (el 25%).

En la demanda se argumenta que: " En ningún momento ha trasladado mi representada su residencia a otro país, no hay indicio alguno que lo demuestre, el domicilio está efectivamente fijado en España. Únicamente realizó un viaje a su país de origen (Ecuador) por motivos de extrema necesidad, ya que mi representada estaba pasando por una difícil situación económica pues había perdido su trabajo, el padre de los hijos no le aportada ninguna cantidad de dinero, y su familia en Ecuador no podía enviar dinero a España, así que le prestaron dinero para los tiquetes de avión y viajaron con la idea de permanecer allí una temporada con la ayuda de la familia de Frida ,


La recurrente obtiene viene avalada por una larga residencia legal previa en España, residencia que inicia el 10-4-2000, con residencia permanente desde el 18-8-2004, empadronada en Valencia desde el 8-3-2000.

La hoja de vida laboral demuestra una situación de desempleo mantenida desde enero de 2010. Con anterioridad había trabajado regularmente ya que, a fecha 30-3-2013, consta un alta en la Seguridad Social, durante 9 años, 2 meses y 20 días. Tiene dos hijos nacidos en España (2005 y 2010), el más pequeño con DNI español y aquejado de una enfermedad de la que es tratado regularmente en un centro hospitalario estando acreditadas visitas hospitalarias regulares durante 2011, 2012, 2013 y 2014.


Si bien no hay plazo, ni normativa ni jurisprudencialmente, fijado para calificar la duración de la ausencia como indicativo de falta de continuidad y efectividad de la residencia legal, en el caso de autos, atendiendo a las particularidades expuestas en el párrafo antecedente, el recurso ha de resolverse estimatoriamente con base a su mantenido arraigo familiar en España, antes y después de la ausencia.

De esta manera esa única ausencia objetada dentro de los dos años anteriores a la solicitud no permite cuestionar que España sea para la recurrente su centro de relaciones en una perspectiva de vinculación como la que implica la nacionalidad y que anteriormente hemos descrito.

Por todo ello la demanda ha de estimarse

Enviado el: 27-04-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 28/03/2017 CONCEDE NACIONALIDAD. EL GRADO O NIVEL DE INSTRUCCIÓN Y FORMACIÓN VS GRADO DE INTEGRACIÓN .

Roj: SAN 1026/2017 - ECLI: ES:AN:2017:1026
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Fecha: 28/03/2017
Nº de Recurso: 3075/2014
Nº de Resolución: 215/2017
Ponente: ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO

CUARTO.- Hemos de examinar si a la luz de los elementos que obran en el expediente, el interesado ha justificado la integración social. Así, el conjunto de las respuestas ofrecidas permitirá ponderar si se aprecia una "integración suficiente" en la sociedad ( artículo 22.4 Código Civil ). Tal y como afirma el demandante aportó un conjunto de documentos que acreditan no solo su extranjería, sino las circunstancias familiares que indica, el matrimonio con una ciudadana marroquí, la escolarización de sus cuatro hijos menores en Melilla, que presentó la declaración de la renta en 2011 y es propietario de una vivienda; aportó alta en la Seguridad Social con efectos de 23 de febrero de 2012, permiso de conducir y tarjeta sanitaria. El informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 28 de abril de 2014 expresa que tiene ausencias de entre 1 y 3 meses, que tiene medios de vida e ingresos en el ramo del comercio al detalle, y que reside legalmente en España desde el 5 de abril de 2001, con residencia permanente desde el 4 de mayo de 2006.

El examen del informe del Encargado y del Ministerio Fiscal son negativos por falta de integración. El informe del Juez señala que " habla español más o menos bien y se explica bastante, pero con acento en las terminaciones", lee muy bien y escribe bastante regular (se aporta muestra). De examen del cuestionario de preguntas realizado se desprende que se realizaron un conjunto de preguntas muy variadas, que demuestran que el promotor del expediente tiene un conocimiento adecuado de la sociedad, y que conoce la cultura española y sus instituciones. La Administración pone el acento en la falta de respuesta a cuestiones de
carácter cultural, conforme hemos apuntado anteriormente.

Sin embargo hemos de valorar el grado de integración en función del conjunto del cuestionario de preguntas; y además no podemos perder de vista que el grado de instrucción es un elemento a ponderar a estos efectos, y que no es dable confundir el nivel de instrucción y formación con el nivel de integración. En efecto, el requisito de integración en la sociedad española consiste "en la asunción, por quien pretende ser nacional, de aquellos parámetros socio-culturales que caracterizan la nación española, así como de los principios y valores que la informan" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia 1712/2016 de 11 Julio 2016, Rec. 1518/2015 ).Y así venimos sosteniendo que el conocimiento de la lengua y del marco institucional forma parte del grado de adaptación a la cultura española, que, a su vez, es un componente del requisito del suficiente grado de integración en la sociedad española, si bien el nivel de exigencia en cuanto al conocimiento de la lengua y de las instituciones españolas puede modularse en función del grado de instrucción del interesado y de las demás circunstancias que concurran en el mismo (Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 3ª, Sentencia de 4 Diciembre 2014, Rec. 1411/2013 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 7 Mayo 2013, rec. 468/2011 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 Febrero 2012, rec. 444/2010 ).

La aplicación de esta Doctrina al caso planteado debe llevarnos a la estimación del recurso, porque la entrevista, pone de relieve un conocimiento del idioma que se ha desarrollado en el nivel oral y escrito, y al mismo tiempo el conjunto de las respuestas ofrecidas muestra que el recurrente conoce elementos instituciones básicos (Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno, Partidos políticos, INEM, Cámara de representación), o culturales (escritores, fiestas, ciudades españolas) y principios básicos del sistema institucional.

Si bien es cierto que algunas preguntas no se contestaron de forma adecuada, se advierte que los déficit a que alude la demandada se vinculan más a una falta de instrucción que a una falta de integración, que es algo distinto, y que en este supuesto debe anudarse a la formación previa del interesado, quien reconoce un nivel básico de educación en su país de origen.

En definitiva se aprecia un esfuerzo en su formación y en el conocimiento de las instituciones básicas por las que se rige nuestra sociedad, a través del que puede constatarse su clara voluntad de involucrarse en nuestra sociedad de forma permanente y arraigada con la perspectiva de adquirir la condición de español con los derechos y obligaciones que ello conlleva, ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 17 Octubre 2011, Rec. 5113/2009 ).

Enviado el: 27-04-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE MARZO DE 2017 . DERECHO A COBRAR EL DESEMPLEO A EXTRANJERO QUE HAYA TRABAJADO CON AUTORIZACION DE ESTANCIA . RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE RESIDENCIA PARA LA FORMACIÓN DE ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD ( MIR )

ROJ: STS 1441/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1441

Nº de Resolución: 255/2017 -
 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social -
 Municipio: Madrid -
 Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA -
 Nº Recurso: 85/2016 -
 Fecha: 24/03/2017 -

El actor de nacionalidad peruana, residente comunitario en España, con permiso por cinco años, por familiar ciudadano de la Unión Europea desde 12 de enero de 2015, hasta el 11 de enero de 2020, ha venido prestando sus servicios para el Servicio Madrileño de Salud, en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid, como Residente de Farmacología Clínica, desde el 20 de mayo de 2010 hasta el 19 de mayo de 2014.  ( ANTES DE SER COMUNITARIO )

Desde el 11/02/2009 esta persona renovaba anualmente su Residencia por Prorroga de Estudios. En fecha 07/11/2014 esta persona tenía en vigor una Residencia por Prorroga de Estudios valida hasta 05/06/2015, sin embargo en fecha 12/01/2015 le ha sido concedida la Residencia por Familiar de Comunitario válida hasta el día 11/01/2020

PUESTO DE TRABAJO : RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE RESIDENCIA PARA LA FORMACION DE ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD ( SIN AUTORIZACIÓN DE TRABAJO )  PERMISO DE ESTANCIA

Artículo 43.- "Régimen especial de los estudios de especialización en el ámbito sanitario. Los extranjeros que ostenten un título español de licenciado o graduado en medicina, farmacia, enfermería u otros títulos universitarios que habiliten para participar en las convocatorias anuales de pruebas selectivas para el acceso a plazas de formación sanitaria especializada, podrán realizar, si obtienen plaza, las actividades laborales derivadas de lo previsto en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo. Lo previsto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio
 
RESUMEN: Prestación de desempleo. Demandante, de nacionalidad peruana, Residente de Farmacología Clínica, que ha prestado servicios en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid desde el 20 de mayo de 2010 al 19 de mayo de 2014, habiendo cotizado por la contingencia de desempleo. El SPEE le niega la prestación alegando que no se encuentra entre las personas comprendidas en la prestación por desempleo que determina el artículo 205 de la LGSS, ni entre los que deben cotizar por dicha contingencia ya que la autorización por estudios que le fue expedida en su día únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo de duración de la formación de especialista en Ciencias de la Salud y además durante la misma no procedía su cotización por la contingencia de desempleo. La sentencia de instancia, confirmada por la sentencia de suplicación, concede la prestación. Recurre el SPEE. Se desestima el recurso. El actor está comprendido en el ámbito del artículo 205 de la LGSS. Su relación es laboral de carácter especial y está comprendido en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. Hay obligación de cotizar por desempleo ya que así está establecido en la LGSS, sin que esté establecida exclusión alguna ni en la citada norma ni en la LOEX. No es aplicable a esta relación lo dispuesto en la DA 16 del Reglamento de Extranjería, RD 557/ 2011, de 20 de abril, que establece que no se cotizará por desempleo en las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada, ya que el actor no es titular de autorización de trabajo pues no se le exige, a tenor del artículo 43 del Reglamento de Extranjería. Es residente comunitario en España con permiso por cinco años, por familiar ciudadano de la Unión Europea desde el 12 de enero de 2015 hasta el 11 de enero de 2020.


VOTO PARTICULAR :

En resumen, pues, que la residencia del actor finalizaba con la causa por la que se había otorgado la susodicha autorización MIR, a partir de cuyo momento se sobreentiende que procede el retorno del trabajador a su país de origen puesto que la causa de su entrada y residencia en España es la formativa, con una duración determinada y único período en que se ha cotizado (aunque indebidamente), de ahí que no se exija en esa situación una autorización de trabajo e igualmente que no se prevea y esté expresamente excluída la cotización por contingencia de desempleo, con lo que falta ese requisito previo para acceder a la prestación, por más que se haya cotizado improcedentemente durante ese período, sin que, por otra parte, una autorización de residencia por estudios pueda tener eficacia alguna al efecto puesto que en las autorizaciones de trabajo para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo y, en cuanto a la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, no se extendió sino seis meses después de dicha contingencia.

Es, por tanto y en definitiva, el juego combinado de los arts 36.5 de la LOE , 43 y 45 del RD 557/2011 y su Disposición Adicional Décimosexta , art 20.3.a) de la Ley 44/2003 y art 3.1 del RD 1146/2006 el que lleva a la conclusión antedicha en relación con los arts 203 , 205 y 207 de la LGSS (arts 262, 264 y 266 en su vigente redacción)

Enviado el: 27-04-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 22 DE MARZO DE 2017 . NO CONTAR CON MEDIOS ECONÓMICOS SUFICIENTES EN EL MOMENTO DE SOLICITUD DE NACIONALIDAD NO ES OBSTACULO PARA LA OBTENCIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Fecha: 22/03/2017
Nº de Recurso: 1063/2015
Nº de Resolución: 285/2017
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO


CURIOSIDADES DEL CUESTIONARIO

3.- Nombre del Presidente del Gobierno español:
Mariano Rajoy

11.- Nombre de partidos políticos existentes en el país (no más de tres):
Aznar

20.-Nombre de compañías de teléfono que existen en España (no más de tres):
Movistar, Vodafone, Orange

(...)


Es cierto que para obtener el permiso de residencia en España debe contarse también con medios de vida suficientes, según la legislación de extranjería, pero también es verdad que, contando como cuenta el recurrente con autorización de residencia permanente desde hace muchos años y en vigor, y teniendo en cuenta que tiene una vivienda de su propiedad, que en cualquier momento puede vender y obtener un resultado económico que le permita a él y a su familia subsistir hasta encontrar de nuevo trabajo, no puede ser causa impeditiva para obtener la nacionalidad española por residencia el hecho de que al tiempo de la solicitud se le hubiere terminado la prestación por desempleo.

Así pues, en el caso que nos ocupa, el hecho solo de que al tiempo de la solicitud el recurrente no tuviese trabajo y no percibiese ingresos, no es razón jurídica, a tenor de lo dispuesto en el Código Civil, para denegarle la nacionalidad española por falta de integración en nuestra sociedad, sobre todo si ha acreditado el suficiente grado de integración en la sociedad española que la parte interesada ha justificado debidamente.

Por lo que respecta a la legalización del certificado de antecedentes penales del país de origen, el recurrente ha aportado el certificado de antecedentes penales debidamente legalizado y apostillado, y pone de manifiesto que carece de antecederte penales en su país de origen.

Razones todas ellas que conducen a la estimación del recurso contencioso administrativo.

Enviado el: 27-04-2017

AUTO DE ADMISIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN . CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS RECURSOS SUFICIENTES A EFECTOS DE LA RENOVACIÓN DE AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR ( INTERPRETACIÓN DE LOS ART. 61.3B 2º Y 54 .1 DEL REGLAMENTO EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 7, 16 ,17 DE LA DIRECTIVA 2003/86/CE

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sección: 1
Fecha: 21/03/2017
Nº de Recurso: 308/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA



La Sección de Admisión acuerda:

1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la sentencia dictada con fecha 27 de julio de 2016, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), estimatoria del recurso de apelación registrado con el número 412/2014 , interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 9 de Barcelona, estimatoria del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 36/2013 , formulado por D. Jose Pablo contra sendas resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 19 de Julio de 2012, que denegaron las respectivas solicitudes de renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar que habían sido presentadas por Alvaro (hijo del reagrupante) y por D.ª Pilar (esposa del reagrupante).

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: determinar si se ha producido la incongruencia por error denunciada y subsiguientemente precisar los criterios para la determinación de los recursos suficientes a efectos de la renovación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar y el alcance, a efectos de su denegación, de la valoración o de la ausencia de valoración de otras circunstancias como las establecidas en el artículo 17 de la Directiva 2003/86/CE .

3º) Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 61.3.b. 2 º y 54.1 del RD 557/2011, de 20 de abril , en relación con los artículos 7 , 16 y 17 de la Directiva 2003/86/CE .

Enviado el: 27-04-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 03/03/2017. CONCEDE RENOVACIÓN DE LA REAGRUPACIÓN DE UN HIJO MENOR DE 13 AÑOS SIN CUMPLIR LOS LIMITES MARCADOS DEL IPREM , ATENDIENDO A LA ESPECIAL SITUACIÓN FAMILIAR Y AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR . (ARTÍCULO 54 DEL RD 557/2011)


Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 03/03/2017
Nº de Recurso: 200/2016
Nº de Resolución: 45/2017
Ponente: MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA



(...)


También lo es que en este caso, estamos hablando de una diferencia escasa para alcanzar dichos límites y que además partimos de un rendimiento neto de una actividad económica, cuyos ingresos están determinados en base al régimen de estimación, como resulta de la casilla 196 de su declaración del IRPF, por lo que cabría considerar la existencia de un rendimiento bruto superior y que también es cierto que esta Sala ha tenido, en especiales ocasiones, en consideración circunstancias especiales, para no aplicar estrictamente el importe de dichos ingresos, como en la sentencia de veinticinco de enero de dos mil trece, dictada en el recurso de apelación núm. 270/2012 , donde se concluía que:


La Sala, tras volver a valorar y examinar el conjunto de circunstancias que convergen en el caso de autos, y tras ser consciente de que en el presente supuesto, no se cumple, como así lo dice expresamente la sentencia apelada, el requisito de la disponibilidad de empleo o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, sin embargo también lo es que la solicitud de reagrupación lo es respecto de una menor de trece años, hija del reagrupante, que se encuentra a su cargo y escolarizada y que convive en España junto con su padre, su madre y sus dos hermanos, menores que ella ( Ruperto nacido en España el día NUM001 .2007, y Brigida nacida en España el día NUM002 .2009; y si a ello añadimos, como así se justifica con los contratos de trabajo presentados tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, que el padre viene trabajando con regularidad aunque no perciba unos ingresos mensuales suficientes a los efectos de lo dispuesto en el art. 54.1 del RD 557/2011 , es por lo que ha de concluirse, como lo hacía la sentencia de instancia, que en el presente caso se dan unas circunstancias familiares especiales y que además estamos ante una menor de edad reagrupable de tan solo 13 años, que ha contado con una anterior autorización de residencia temporal y que ahora solicita su renovación, que aconsejan, en aras a proteger ese interés superior de referida menor, minorar o atenuar la exigencia de la cuantía de medios económicos a que se refiere el citado precepto, y todo ello a fin de atenuar los requisitos exigidos para poder obtener la renovación de la reagrupación, máxime cuando el padre reagrupante cuenta con autorización de residencia de larga duración y con trabajo. Además de resolver la pretensión en los términos pretendidos por la Administración se daría la no deseable consecuencia de que una niña de tan solo 13 años, tendría que abandonar el territorio nacional, cuando sus padres y sus dos hermanos, también menores se encuentran residiendo legalmente en España.

De esta valoración, resulta con suma claridad que no ofrece ninguna duda para la Sala que en el presente caso se protege mucho mejor el interés de dicha menor accediendo a la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, que denegando la misma y ello pese a que los recursos económicos del padre sean escasos, como también lo son los de otras familias, extranjeras o no, dadas las importantes dificultades económicas por las que atraviesa España y que desgraciadamente afecta a muchos españoles y aún más a los extranjeros aunque residan legalmente en España. Por todo lo expuesto, procede desestimar en este extremo el recurso interpuesto.

Por todo ello y aplicando dicho criterio jurisprudencial al presente caso y habida cuenta la fuente de ingresos del recurrente y la escasa diferencia existente con los ingresos exigidos, procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia declarar nula la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de 25 de noviembre de 2015 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que denegaba al recurrente la concesión de autorización de residencia por reagrupación familiar para la hija del recurrente, por no ser la misma conforme a derecho

Enviado el: 27-04-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE ABRIL DE 2017 . MATRIMONIO POR COMPLACENCIA , FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL Y TRÁFICO INMIGRACIÓN ILEGAL .

STS (Sala 2ª. Sección 1ª) de 6 de abril de 2017. Matrimonio por complacencia, falsificación documental y tráfico inmigración ilegal.

Datos destacables  de la Sentencia

La nulidad matrimonial solo puede ser decretada por sentencia civil firme. La sentencia en este sentido tiene efecto constitutivo (Luego, siempre habrá de otorgar al permiso de residencia (?)).
- pág. 10-11: examen de las divergencias entre la LOPJ y la LECRIm, en cuanto a la competencia de la jurisdicción penal en abordar temas civiles.
- páginas 14 y 15: no hay exigencia de convivencia post celebración de matrimonio, pues el reglamento comunitario otorga residencia a los separados que incluso lo sean legalmente (... tema del requisito de los empadronamientos de convivencia en las solicitudes de los permisos).
- pág. 16: Reproduce la Sentencia del Tribunal de garantías constitucionales de 20 de septiembre de 1935.
- pág. 21: análisis sobre nulidad e inexistencia matrimonial. Los efectos constitutivos de la sentencia civil de nulidad.
- pág : 27: el legislador ha optado por castigar el contraer matrimonio para fines de extranjería, como sanción administrativa, LOEX art. 53.2.b (Prescribe a los 2 años y no está sancionada por expulsión, S.E.U.O.)
pág. 27: "Dada la relación familiar directa, con finalidad exclusiva de reagrupación familiar, concurre de modo inequívoco la excusa absolutoria de ayuda humanitaria, que excluye la punibilidad" (¿Se podrá proyecta a las sanciones de extranjería?).

COMENTARIO :Felicitación  a la letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, Olga Hernández de Paz.

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 22-04-2017

SENTENCIA TSJ DE CANARIAS DE 18/11/2016 . CONFIRMA SUSPENSIÓN DE LA EXPULSIÓN POR VINCULOS CON UNA HERMANA ESPAÑOLA Y POR LA POSIBILIDAD DE SER MERECEDORA DE UN TFUE FAMILIA EXTENSA

Roj: STSJ ICAN 2766/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2766

Sección: 1
Fecha: 18/11/2016
Nº de Recurso: 134/2016
Nº de Resolución: 493/2016

Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES


CUARTO.- Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Sección 5ª sentencia de 7 de junio de 2007 y la de la Sección 5 ª de 13 de mayo de 2008) el concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país. Encontrando su fundamento el arraigo personal o familiar en una relación de especial intensidad con personas ligadas entre sí -en el caso- por vínculos de sangre.

La recurrente refiere la convivencia con su hermana, que ha adquirido la nacionalidad española, la única familia que tiene en España y de la que depende económicamente. Estos hechos -su única familia y la dependencia económica- los consideramos indiciariamente acreditados, por lo que aunque se cuestione que desde su llegada residió con ella, razonablemente cabe apreciar que así fue, aunque el empadronamiento en el mismo domicilio no se haya producido de manera inmediata. Además, se puede afirmar que no se trata de una convivencia meramente formal, sino efectiva y afectiva, puesto que el contacto con su hermana, aún residiendo la recurrente su país de origen, se ha mantenido, constando que la hermana enviaba periódicamente dinero a Bolivia. Sí con este hecho se justifica que se cumplimenta el requisito del artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007 , es una cuestión cuyo examen corresponde al fondo del asunto, pero que su hermana sea de nacionalidad española fortalece su derecho a residir en el país con determinados miembros de la familia.

Por todo ello en esta sede de medidas cautelares cabe afirmar que concurre una situación de arraigo familiar suficiente, en la que sustentar el mantenimiento de la medida cautelar de suspensión

Enviado el: 31-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2016. NO CABE RECURSO C-A ANTE UN EDICTO O CONTRA UN ACTO DE INFORMACIÓN DE UNA RESOLUCIÓN DENEGATORIA DE UNA AUTORIZACIÓN DE LARGA DURACIÓN ( 148 RD 557/2011)

Roj: STSJ ICAN 2625/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2625
Fecha: 16/11/2016
Nº de Recurso: 194/2015
Nº de Resolución: 401/2016
Ponente: CESAR JOSE GARCIA OTERO



En definitiva, se recurre el acto que ordena la publicación en el Tablón Edictal de resoluciones de Extranjería de resolución dictada en expediente de renovación de residencia permanente, así como el acto que informa al recurrente que no procede la estimación por silencio positivo de la resolución de recuperación de la autorización de residencia de larga duración al haber sido resuelta expresamente y notificada en plazo legalmente establecido

Por tanto, los recursos contra un Edicto, que constituye el medio de notificación de una resolución administrativa, o contra un acto de información, no entran dentro de la actividad administrativa impugnable pues no son actos definitivos, ni de trámite cualificados, sino que, en el primer caso, se trata, simplemente, de un acto de comunicación cuya invalidez determinará la falta de eficacia de la resolución notificada por este medio, pero que, en cualquier caso, no puede examinarse de forma aislada o separada de la resolución que se notifica por este medio. Dicho de otra forma, la parte podía recurrir la resolución que pone fin al procedimiento por invalidez del acto de comunicación y, de tener éxito, ello hubiera conllevado la declaración de ineficacia de dicha resolución, o podía recurrir dicha resolución una vez tuvo conocimiento de la misma a través de la defectuosa notificación sin que, en este caso, corriese el plazo, conforme a lo que es una reiterada jurisprudencia sobre posibilidad de impugnación cuando las resoluciones son notificadas de forma errónea o inválida sin sujeción a otro plazo que no sea el de la fecha de su conocimiento.

Pero lo que no es posible es un recurso contencioso-administrativo independiente y por separado contra un Edicto de notificación.

Y lo mismo cabe decir de la resolución que se limita a informar al recurrente que existe una resolución expresa que deniega su solicitud de renovación del permiso de residencia permanente. Se trata de una simple información que no produce otro efecto que el de poner en conocimiento del interesado la existencia de determinados hecho o actos jurídicos, pero que ni pone fin a la vía administrativa, ni es acto de trámite cualificado, ni es susceptible, como tal acto informador, de recurso contencioso- administrativo.

Es mas, desde el punto de vista de la tutela judicial, nada impedía el recurso contra la resolución denegatoria de la solicitud de renovación de la autorización de residencia permanente con posibilidad de examinar en su curso los posibles defectos invalidantes de las notificaciones y determinantes de la ineficacia de dicha resolución, y, caso de existir, al quedar excluida la extemporaneidad, los motivos de procedimiento o fondo que pudiesen llevar a su declaración de nulidad de pleno derecho o anulación, entre ellos, por obtención previa de la autorización por silencio, pero, desde luego, lo que no es posible es declarar la nulidad de un edicto de notificación o de un acto de información.

Y es que, como ha proclamado reiterada jurisprudencia constitucional, el derecho a recurrir no se extiende a su ejercicio en cualquier forma y tiempo, y en relación a cualquier acto, sino que despliega sus efectos dentro del marco procesal al que los litigantes deben acomodar sus acciones y pretensiones.

Enviado el: 31-03-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE 19 DE DICIEMBRE 2016 . ANULA EXPULSIÓN E IMPONE UNA MULTA DE 2500 EUROS , COMO UNA EXCEPCIÓN DEL RETORNO COMPATIBLE CON LA DIRECTIVA 2008/115 POR FUERTE ARRIAGO . A PESAR DE TENER UNA MULTA PREVIA

Roj: STSJ ICAN 2647/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2647
Id Cendoj: 35016330022016100382
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 2
Fecha: 19/12/2016
Nº de Recurso: 17/2016
Nº de Resolución: 461/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: CESAR JOSE GARCIA OTERO


SEGUNDO.- En apelación, toda la argumentación del apelante se centra en la existencia de una situación de arraigo en España suficientemente justificada, que determina que la sanción procedente sea la multa y en que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, no ha sido transpuesta al derecho español en lo que se refiere a las posibles excepciones a la decisión de retorno, por lo , según dice, "no existe una efectiva implementación en el derecho español de cuales son las excepciones para no aplicar lo que en la terminología comunitaria se denomina "decisión de retorno" en los supuestos de estancia ilegal en el territorio nacional (..)".

(...)
Y, desde esta perspectiva, considera la Sala que, en el caso, si bien existen alguno de esos datos negativos, su examen no puede desconocer otros de especial importancia cualitativa, entre ellos, la estancia del demandante en España desde que era menor de edad a cuyo fin la propia resolución recurrida reconoce que fue titular de una autorización de residencia temporal inicial no lucrativa, de extranjero menor de edad no acompañado, tras nueve meses de acogida en España, con vigencia del 13 de febrero de 2006 al 3 de mayo de 2.008; la concesión de una autorización de residencia temporal inicial con excepción de la autorización de trabajo con efectos de 4 de mayo de 2.008 a 1 de enero de 2.009; y la concesión de una primera y segunda renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena con vigencia hasta el 1 de enero de 2.013

(...) salvo esa irregularidad de la estancia desde enero de 2.013, y esa pasividad en búsqueda de soluciones, bien entendido que irregularidad de la estancia es, precisamente , un elemento del tipo aplicado, pero sin que aparezca algún otro que revele su escasa o nula adaptación a nuestro país por conductas antisociales o por otras circunstancias minimamente justificadas.

(...)

En esta situación, y ya desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea, no puede dejar de valorar la Sala que la exclusión de la decisión de retorno es una posibilidad contemplada como excepción por la Directiva 2008/115. para extranjeros en situación irregular por razones humanitarias o de otro tipo (art 6.4 de la Directiva), entendiendo que, desde esta perspectiva, también es posible entender compatible la multa como sanción y la exclusión del retorno siempre que se acrediten esas particularísimas circunstancias de índole humanitaria, como es el que nos ocupa, en el que la decisión de retorno, a través de la expulsión, se aplicaría a quien reside en España desde su minoria de edad y respecto al que resulta muy dificil suponer que mantenga contacto o arraigo alguno en su país de origen
(...)

En definitiva, no podemos compartir la tesis del demandante/apelante de ausencia de transposición de las excepción, pues precisamente la inclusión de la multa como sanción por estancia irregular supone que el legislador interno contempló la posibilidad de no retorno, sino que lo decisivo es que, según entiende esta Sala, la interpretación que llevamos a cabo no vulnera la normativa de derecho europeo ni la interpretación por parte del TJUE en la sentencia 23 de abril de 2.015 de las disposiciones del derecho de la unión contenidas en la Directiva 2008/115, pues la referida sentencia en su apdo 31 advierte que " Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU: C-2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", si bien advierte en el apdo siguiente que " En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU: C: 2011; 87, apartado 31) . A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que Don Rosendo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados

En consecuencia, no se descarta una interpretación de las disposiciones de derecho europeo que, ante circunstancias excepcionales, contemplen una decisión que no sea el retorno, pues lo que se dice es que la Directiva se opone a que la normativa interna española, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre si. Es decir, se opone a la imposición de una sanción alternativa, pero no excluye que, ante particulares circunstancias del caso ( vease el apdo 36) la legislador interno pueda y deba tener en cuenta las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 sobre la decisión de retorno. Y conforme a esta interpretación entendemos que la opción por la multa es la mas adecuada a las particulares circunstancias del caso ante la existencia de un significativo arraigo del extranjero en nuestro país, que se inicia cuando era menor de edad, y que convertiría el retorno en una decisión con perjuicios , probablemente, de enorme calado en el plano de su desarrollo personal en tanto cuanto seria tanto como regresar a un pais con el que ha perdido los lazos de mínimo arraigo


CUARTO.
La consecuencia de lo expuesto es entender que la sanción procedente en el caso era la de multa, por lo que, en este apartado se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia a los efectos de anular la sanción impuesta, con ímposición de una multa de dos mil quinientos euros, teniendo en cuenta que la pasividad en cuanto a la regularización de su situación, y la existencia de una anterior resolución, ya firme, de imposición de multa, constituyen datos negativos que -en el proceso de individualización de la sanción de multa-si nos llevan a la opción por la parte superior de la sanción dentro del recorrido posible

Enviado el: 30-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 14/12/2016 . CONCEDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE EXPULSIÓN PARA NO QUEBRAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO CON LAS DEBIDAS GARANTIAS Y NO CONSTA DE CONTRARIO NI INFORME NI ALEGACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO O DE TERCERO QUE DEMANDE LA EXPULSIÓN INMEDIATA

Roj: STSJ ICAN 2748/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2748
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1 Fecha: 14/12/2016 Nº de Recurso: 116/2016
Nº de Resolución: 475/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES


(...)

En el presente caso y como señalamos, un pronunciamiento en este ámbito cautelar con sustento en la doctrina contenida en la STJCE de 23 de abril de 2015, prejuzga la cuestión de fondo, por lo que la medida no puede encontrar exclusivo sustento en la misma, so pena de quebrar el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ).

(...)

En el caso, la parte recurrente alega que se encuentra en España desde el año 2014, que posee domicilio conocido, se encuentra empadronada en el término municipal de Santa María de Guía, Las Palmas de Gran Canaria, y que tiene vínculos familiares en España, ya que convive con su madre doña Santiaga (NIE NUM000 ), con autorización de residencia, y con su hermana doña Santiaga (NIE NUM001 ), también con autorización de residencia, quienes la atienden económicamente. También refiere que tiene una tía de nacionalidad española.

De contrario no consta alegación ni informe de que el interés público o de tercero demande la inmediata ejecución de la orden de expulsión.

CUARTO.- En presente circunstancias considera la Sala que la adopción de la medida cautelar resulta procedente, pues la recurrente acredita que tiene cierto arraigo personal por encontrarse en España su madre y hermana con las que convive, en tanto que no consta especial perjuicio al interés general o de tercero por aplazar la ejecución de lo acordado hasta que se dicte sentencia firme sobre el fondo del asunto

Enviado el: 30-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 14/12/2016 . FALLA QUE SE SEÑALE NUEVO SEÑALAMIENTO PARA JUICIO POR FALTAR ABOGADO Y PROCURADOR DE OFICIO EN EL JUICIO . EXISTIÓ UNA REAL Y EFECTIVA INDEFENSIÓN. TEMA SOBRE EXPULSIÓN

Roj: STSJ ICAN 2641/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2641
Nº de Recurso: 232/2016
Nº de Resolución: 447/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: CESAR JOSE GARCIA OTERO

SEGUNDO
. Pues bien, no es necesario recibir el pleito a prueba en segunda instancia pues lo decisivo es que no consta renuncia manifestada ante el órgano judicial del Letrado, designado por el turno de asistencia jurídica gratuita, y, sin embargo, dicho Letrado, encargado de la defensa, no compareció al acto de la vista, lo cual, al margen de las relaciones internas entre demandante y Letrado, y al margen de que la inasistencia haya sido debida a un error, o a la baja en los Colegios profesionales de Procuradora y Letrado y discordancia entre la fecha de baja y la retirada del sistema de notificaciones, existió una real y efectiva indefensión del particular con derecho reconocido a la defensa por Letrado que no compareció, lo que incide, de forma directa, en el derecho fundamental a la tutela judicial del demandante, que debe ser restablecido.

TERCERO. Lo dicho lleva, sin necesidad de mas explicaciones, y al margen de que hubiese sido oportuno el esclarecimiento de lo realmente sucedido para evitar que puedan producirse situaciones similiares en el futuro, a la estimación del recurso de apelación y revocación del Auto apelado a los efectos de que se señale nueva fecha para la vista del procedimiento abreviado en la que deberá garantizarse la asistencia letrada del recurrente con el nuevo Letrado designado por el turno de asistencia jurídica gratuita

Enviado el: 30-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS 28/11/2016 . REVOCA SENTENCIA Y ATORGA LA RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN PORQUE NO SE INCUMPLIO EL PERIODO DE AUSENCIAS DEL TERRITORIO DEBIDO A UNA CAUSA AJENA AL CIUDADANO Y SI POR EL COMPORTAMIENTO DE LA ADMINSTRACION . ARTÍCULO 148.2 DEL RD 557/2011

Roj: STSJ ICAN 2788/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2788
Fecha: 28/11/2016
Nº de Recurso: 104/2016
Nº de Resolución: 512/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES

SEGUNDO.- La sentencia apelada no vulnera la norma, lo que hace es aplicarla considerando que el incumplimiento del periodo al que se refiere el artículo 148.2 del del Reglamento se debió a causas ajenas al actor, que solicitó el visado para regresar a España dentro del plazo máximo de seis meses de ausencia y debió haber sido expedido antes de su vencimiento, ya que no se discute la obligación de resolver sobre el visado en el plazo máximo de un mes desde el día siguiente a la fecha de entrada de la solicitud.

En el recurso de apelación se afirma que esa fecha no está acreditada, pero sí consta al folio 64 del recurso que fue el 25 de julio de 2013. Pues bien, en ese momento, desde la fecha en que salió de España (22/03/2013) habían transcurrido 4 meses y 3 días, por lo que si la Administración hubiera resuelto en el plazo de un mes aún le restaría tiempo suficiente para regresar y cumplir con lo establecido por la norma sobre la duración máxima de las ausencias.


Es cierto que los plazos mínimos de permanencia en la residencia temporal y la regulación de las ausencias del territorio se regulan sin consideración a que se trate de salidas-regreso voluntarios o no (en este sentido la sentencia de la Sala y Sección el 20 de noviembre de 2014, recurso de apelación 171/2013 ), por lo que invocar la fuerza mayor como justificación puede que no haya sido acertado, pero la sentencia sí que expone los hechos del caso con total claridad y viene a imputar la dilación al comportamiento de la Administración, sin que apreciemos vulneración de la norma por computar el plazo máximo de la ausencia teniendo en cuenta que el recurrente actuó diligentemente al tiempo de solicitar el visado de regreso y amparado en el principio de confianza al ser deber inexcusable de la Administración resolver en plazo, sin que resulte admisible que ahora pretenda desplazar sobre él lo que es sólo consecuencia de su dilación.

Enviado el: 30-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS (TENERIFE) DE 28/11/2016 . CONCEDE TFUE A CONYUGE DE ESPAÑOL CON ANTECEDENTES PENALES PORQUE NO SE TOMAN EN CONSIDERACIÓN LA CONDUCTA ACTUAL DEL EXTRANJERO Y SI ESTA SUPONE UNA AMENAZA REAL . SE INCUMPLE LA VALORACIÓN DEL ARTÍCULO 15.5 DEL RD 240/2007 Y DIRECTIVA . ADVIERTE A LA OFICINA DE EXTRANJERÍA DE QUE NO TIENE BUEN PROCEDER EN ESTOS CASOS

Roj: STSJ ICAN 2785/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2785
Id Cendoj: 38038330012016100496
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Fecha: 28/11/2016
Nº de Recurso: 102/2016
Nº de Resolución: 508/2016
Ponente: RAFAEL ALONSO DORRONSORO

(...)

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por considerar que el recurrente lleva en España más de 15 años, contrajo matrimonio el 20 de marzo de 2015 con una ciudadana española y es merecedor de la tarjeta de residencia con independencia de las condenas que haya tenido, las cuales han sido cumplidas en su integridad, señalando que conforme a la jurisprudencia debe atenderse a cada caso en concreto y de la conducta actual del interesado se desprende que no existe un riesgo potencial de perjudicar a la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales por sí sola sea bastante para justificar la denegación, siendo de aplicación el apartado 5. letra d) del art. 15 del Real Decreto 240/2007 , habiendo el interesado acreditado la convivencia y que reside en España desde 2001.

(...)

En el caso presente resulta de todo punto evidente que la Sentencia y la resolución administrativa no toman en consideración en modo alguno la conducta actual del sujeto, no hay ninguna referencia a su situación actual ni en los autos, ni en el expediente, sin que la mera referencia de la Abogada del Estado sobre los 117 días trabajados en el año 2006 tenga nada de actual. Tanto la Sentencia como la resolución administrativa recurrida se basan única y exclusivamente en las dos condenas penales, no mencionan ninguna otra circunstancia salvo el matrimonio del interesado con ciudadana española. De esta forma se incumple claramente tanto lo dispuesto en el art. 15, apartado 5, letra d), como el contenido del art. 27 de la Directiva.

La Oficina de Extranjeros debe acostumbrarse en estos supuestos a tener que analizar la conducta actual y real de los sujetos implicados, debiendo recabar datos mediante informes policiales o sociales o certificaciones de cualquier tipo, so pena de crear situaciones que suponen un agravio para quienes intentan legalizar su situación en España sin haber cometido delito alguno.

Felicitaciones a nuestra compañera Doña Cristina Martos Hernández

Enviado el: 30-03-2017

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE . CONFIRMA DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES NO CONTEMPLADAS EN EL REGLAMENTO , Y EN BASE A LA DIRECTIVA 2008/115 CE

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2017. Confirma denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales no contempladas en reglamento y en base a las circunstancias excepcionales contempladas en la Directiva 2008/115/CE de retorno cuando se es inexpulsable. Se presenta unas circunstancias excepcionales marcadas en formulario X-10, como "otras circunstancias "y se remarca a bolígrafo en base a la Directiva 2008/115.

Supuesto fáctico y fundamentos jurídicos:

•Se trata de mujer senegalesa de 29 años, con cuatro hijos nacidos en España y casada con un residente de larga duración. Entro en España a los 8 años, su madre tiene permiso de residencia de larga duración, conviven todos en el mismo domicilio. Ninguno de los miembros de la unidad familiar trabaja, ni parece que lo vayan a hacer hasta que remita la crisis. Ella estudio y tiene bachillerato en España y lleva 22 años en España, se ha dedicado al cuidado de sus cuatro hijos y le ha sido imposible obtener oferta de trabajo por 40 horas semanales.

•El juez se lo piensa y en sala llega a sostener que si le hubieran aportado un informe de arraigo positivo lo daba. Obviamente, sin medios ni contrato no se puede emitir un informe de arraigo social positivo.

•Por lo menos el Juez se quedó impresionado como podía estar irregular la mujer, hizo un primer acercamiento a la Directiva de Retorno y la próxima vez se lo explicaremos mejor en Sala, para que valore otro tipo de circunstancias excepcionales no contempladas en el Reglamento, como su día se entendió con los progenitores extranjeros con hijos españoles (arraigo familiar) y ¿por qué no?, en base a la inexpulsabilidad de esta mujer y por lo tanto en base al artículo 6.4, primer apartado de la Directiva 2008/115/CE: "Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo".

•Pero sobre todo porque existe otros tipos de circunstancias excepcionales no contempladas en el reglamento, en base al artículo 31.3 de la Ley Orgánica.

Pd. La Sentencia se va a recurrir al TSJ Canarias, esperemos que allí se empiece a vislumbrar la posibilidad de otro tipo de circunstancias excepcionales en base a la Directiva de Retorno y la inexpulsabilidad de muchos extranjeros/as en España

FELICITACIONES A LA LETRADA DE NUESTRO COLEGIO VICTORIA GUTIERREZ YUMAR POR INTENTARLO

FUENTE ; MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 27-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 10 DE MARZO DE 2017. CONCEDE ARRAIGO SOCIAL TRAS SER RECHAZADA EN INSTANCIA POR APRECIAR CARENCIA SOBREVENIDA DEL OBJETO DEL PROCESO POR OBTENCIÓN CON POSTERIORIDAD DE ARRAIGO FAMILIAR

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Santa Cruz de Tenerife de 10 de marzo de 2017. Concede autorización de residencia por arraigo social. Inadmitida en vía administrativa por no aportar el empleador doméstico, certificado de convivencia y escritura de propiedad y en primera instancia judicial que estimo la inadmisibilidad del recurso por apreciar carencia sobrevenida del objeto del proceso pues recientemente le habían concedido el arraigo familiar por tener un hijo español a su cargo.

Situación fáctica:

•Inadmitido el arraigo social por falta de documentación según la Oficina de Extranjeros, se recurre ante el Contencioso-Administrativo, un mes antes de que se celebre el juicio la madre obtiene el arraigo familiar, tras una ardua lucha en los juzgados para obtener la guarda y custodia de su hija y pronunciamiento judicial para poder ejercer el derecho a la nacionalidad española de su hijo, pues el padre estaba en paradero desconocido.
•Tras poder optar a la nacionalidad española de su hija, sin autorización del padre, suplida por la juez de lo civil en la Sentencia de guarda y custodia, presenta el arraigo familiar y se lo conceden.
•En Sala la Jueza y el Abogado del Estado entienden que hay pérdida sobrevenida del objeto del recurso pues tiene concedida el arraigo familiar. La abogada hace una defensa de los perjuicios de no entrar en el fondo y concederle con efectos retroactivos el arraigo social.

Los fundamentos de derecho de la Sentencia :

•La omisión de requisitos legales de la solicitud, a cuya subsanación se refiere el artículo 71 invocado, es la que permite, en caso de no atenderla, tener por desistida a la parte de la misma. Pero cuando el requerimiento se refiere a otros documentos que no son requisitos legales de la solicitud, su omisión no puede fundamentar la inadmisión y la Administración debió continuar y resolver sobre el fondo del asunto.
•Que la parte al ser requerida haya sido advertida de tenerla por desistida resulta irrelevante, pues reiteramos que el artículo 71 se refiere a requisitos legales, no a otros aunque se puedan considerar que son necesarios para resolver sobre el fondo.
•La documentación aportada en el expediente resulta suficiente para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias extraordinarias, por arraigo social, máxime cuando el interés que subsiste de la parte pretende que se le conceda por el periodo comprendido entre su solicitud el 26/08/2015 y el 26/04/2016, en la que obtuvo la nueva autorización por arraigo personal (familiar) a fin de acreditar ese periodo como tiempo de residencia legal en España. Con esta finalidad procede estimar el recurso.

FELICITACIONES A NUESTRA COMPAÑERA DEL COLEGIO DE ABOGADOS ANA MARIA CABRERA MESA


FUENTE :MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 27-03-2017

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 17 DE FEBRERO DE 2017 . ESTIMA RECURSO RENOVACIÓN DE CONYUGE REAGRUPADO SIN MEDIOS ECONÓMICOS POR RAZONES HUMANITARIAS Y PROTECCION DE LA VIDA FAMILIAR . POR FIN ALGO DE CORDURA LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR SE CONFIGURA COMO UN DERECHO DE CARÁCTER HUMANITARIO

Roj: STSJ MU 201/2017 - ECLI: ES:TSJMU:2017:201
Id Cendoj: 30030330012017100028
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 1
Fecha: 17/02/2017
Nº de Recurso: 165/2016
Nº de Resolución: 62/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: INDALECIO CASSINELLO GOMEZ PARDO
Tipo de Resolución: Sentencia



Por tanto, la reagrupación familiar se configura como un derecho de carácter humanitario, a favor del extranjero residente legal en España, con la finalidad de lograr a reunir junto al mismo a las personas más cercanas a ella, a las que forman la familia en sentido estricto, esto es, cónyuge, hijos menores de edad, o sometidos a su guarda y ascendientes en ciertos casos, y su concesión queda sometida a un procedimiento reglado, esto es, requiere que en el solicitante concurran determinados requisitos que debe justificar junto a la solicitud, adoptando la resolución el órgano competente, previo informe policial.

Partiendo de ello deben valorarse los siguientes hechos acreditados:

1º).- El reagrupante Don Jesús Manuel , cuenta con 47 años de edad tiene permiso de residencia de larga duración y convive con su esposa Doña Marí Trini , de 44 años de edad, a la que se le deniega la renovación de la reagrupación familiar en una vivienda arrendada en la que se encuentran empadronados, que ha sido informada por el Ayuntamiento como adecuada para atender las necesidades del reagrupante y las de su familia.

2º).- Consta acreditado que el Sr. Jesús Manuel y su esposa cuentan con cuatro hijos, a saber: Macarena e María Inés , nacidas el NUM000 /2008 (9 años), Marcelino , nacido el NUM001 /2013 (3 años) y Jose Ignacio , nacido el NUM002 /2015 (2 años recién cumplidos) y que todos ellos nacieron en España con las importantes circunstancias que ello conlleva en orden a la solicitud, en su caso, de la nacionalidad española.

3º).- Consta asimismo acreditado que las dos hijas mayores se encuentra escolarizadas cursando 1º de Educación Primaria.

4º).- Y consta certificado positivo de esfuerzo e integración a favor del reagrupante expedido por la Directora General de Política Social de la Consejería de Sanidad y Política Social.


Llegados a este punto, la denegación de la renovación de la reagrupación respecto de Doña Marí Trini , exclusivamente por razones económicas, en un periodo de crisis económica como el que se está sufriendo en España, conduciría inexorablemente a alguna de estas situaciones:

a).- Que tuviera que abandonar ella sola el territorio nacional, dejando en España a su marido y a sus cuatro hijos de corta edad, lo que no parece justo desde el punto de vista humanitario y además mucho más gravoso para el marido al privársele de la ayuda de su mujer y contrario a los intereses de los menores que se verían privados de la presencia y cuidados maternos.

b).- Que tuviera que abandonar España la reagrupada, junto con sus hijos, solución ésta que tampoco se estima justa ni satisfactoria, ya que resultaría además de lo antes expuesto, contraria a los intereses de los menores y en especial de las dos hijas mayores que verían truncada su formación y todos ellos privados de la vida familiar junto con su padre.

c).- Que abandonara la esposa España junto con sus dos hijos más pequeños, dejando en España a su esposo e hijas escolarizadas, lo que desde todo punto de vista (familiar, económico y humanitario) resultaría inadmisible por injusta e ilógica.

d).- Que por tal motivo regresara toda la familia a Marruecos, con daño evidente para todos ellos por las razones expuestas.

Por todo ello, estima la Sala, dadas las circunstancias concurrentes que la única solución adecuada y justa desde el punto de vista humanitario es la de estimar el recurso formulado.


FELICITACIONES A LA LETRADA : Doña Francisca Guerrero Martínez

Enviado el: 07-03-2017

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 14 DE FEBRERO DE 2017 . NO JUSTIFICA GRADO DE INTEGRACIÓN SUFICIENTE EN EL RECURSO , PERO FALTA LA MOTIVACIÓN DEL ENCARGADO . RETROTRAE EL EXPEDIENTE A LA ENTREVISTA . LLEVA TRABAJANDO DE FORMA CONTINUADA DESDE EL 2004 , TIENE UNA HIJA NACIADA EN ESPAÑA ...ETC.

Roj: SAN 379/2017 - ECLI: ES:AN:2017:379
Id Cendoj: 28079230032017100061
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Fecha: 14/02/2017
Nº de Recurso: 1058/2014
Nº de Resolución: 114/2017
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: LUCIA ACIN AGUADO
Tipo de Resolución: Sentencia

Al objeto de fundamentar el recurso alega la parte recurrente que concurren suficientes datos indicativos de su integración en la sociedad española, como es el hecho de que tiene permiso de residencia desde el año 2004, tiene contrato de trabajo en vigor desde dicha fecha, ha cotizado un total de 3.794 días, una hija nacida en España el NUM000 de 2011, ha tenido dos pisos en propiedad y tiene numerosos cursos realizados. Cita la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2014 dictada en el recurso 1509/2013

FUNDAMENTOS :

Dado que no existen en el expediente elementos suficientes que acrediten su integración y por otra parte se desconocen las preguntas formuladas en orden a acreditar el grado de integración que se le ha exigido por el Juez Encargado del Registro Civil de Getafe, comporta que el fallo no pueda ir más allá de ordenar la retroacción del procedimiento con objeto de que se practique la entrevista en forma, dejando constancia de las preguntas realizadas y de las respuestas dadas, con objeto de poder valorar el juicio de integración que ha de llevar a efecto el Juez Encargado, según prevén los artículos 220 y 221 del Reglamento del Registro Civil , emitiendo el correspondiente informe debidamente motivado. Tras ello la Administración demandada deberá dictar la resolución, debidamente motivada, que en derecho proceda y cuyo contenido queda al margen del presente recurso. Así lo hemos declarado en anteriores sentencias. (Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 3ª, Sentencia de 9 Diciembre 2014, recurso 1026/2013 y sentencias de 16 de abril de 2015, recurso 1376/2013).

Enviado el: 07-03-2017

PRISIÓN A LETRADA Y GESTOR ( GESTORÍA) . NO CABE AGRAVANTE DE ABUSO DE CREDIBILIDAD PROFESIONAL . "HABIL TRETA" NO AGRAVANTE

PRISIÓN PARA UNA ABOGADA POR ESTAFAR A UNA PRISIÓN PARA UNA ABOGADA POR ESTAFAR A UN INMIGRANTE

La letrada le prometió regularizar su situación a cambio de 2.000 euros


La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia ha condenado a cuatro años y nueve meses de prisión a una abogada que estafó a un ciudadano de nacionalidad argelina en situación irregular prometiéndole permiso de residencia y trabajo, así como a la devolución a la víctima de los 2.000 euros que le cobró.

Por haber incurrido, también, en los delitos de falsedad en documento oficial y deslealtad profesional, el tribunal ha impuesto a la letrada, reincidente ya en esta práctica, la pena de inhabilitación especial para el desempeño de su profesión y varias multas.


DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS .GESTOR -GESTORIA  NO CABE AGRAVANTE POR ABUSO DE CREDIBILIDAD PROFESIONAL DEL ACUSADO . LA HABIL TRETA DEL GESTOR NO PUEDE SUBSUMIRSE EN ESA AGRAVANTE .


ROJ: STS 425/2017 - ECLI:ES:TS:2017:425

Nº Sentencia: 59/2017
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid
Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO
Nº Recurso: 938/2016
Fecha: 07/02/2017
Tipo Resolución: Sentencia

Delito de falsificación de documentos públicos. *Tipo agravado por abuso de credibilidaad profesional del acusado: El tipo penal agravado se condiciona a que la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. El término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos. Al respecto, el hecho, ese sí enunciado, de que el acusado gestionara un negocio dedicado a tramitar solicitudes a la Administración supone la indicación de una circunstancia concurrente pero requiere que además concurran otros elementos que pongan de manifiesto que fue esa la circunstancia que determinó el error en la víctima, por cuya virtud dispuso de dinero a favor del acusado. Es decir que avalen la conclusión del aprovechamiento o prevalimiento que se enuncia como hecho cuando es un juicio de valor. Así una cosa es que el acusado desempeñe un oficio o profesión y otra la credibilidad que tal ejercicio puede generar en la víctima en determinadas circunstancias de tiempo, lugar y sujetos intervinientes. De ahí que, al no hacer esfuerzo alguno la sentencia para proclamar cuales fueron los datos que generaron aquella credibilidad profesional más allá del puro ejercicio de gestoría, ni ésta credibilidad se puede proclamar como probada ni, menos aún, afirmar que la misma tuvo una funcionalidad determinante en el engaño suscitado en las víctimas. Menos, si cabe, si reparamos en que se imputan también falsedades documentales que, es obvio, tuvieron relevancia en el convencimiento de las víctimas acerca de la viabilidad que se les aseguraba de la pretensión administrativa luego frustrada, esperanza que más que en la profesión del acusado, podía descansar en lo que se consideraba por los perjudicados una hábil treta. Y tal falta de presupuesto típico, más que el riesgo de la doble punición del mismo, nos lleva en este caso a estimar el motivo del recurso.

FUENTE : CENDOJ CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Más información

Enviado el: 24-02-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 25 ENERO DE 2017. ARRAIGO SOCIAL CON CONTRATO . ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA DEL EMPLEADOR .

Fecha: 25/01/2017
Nº de Recurso: 288/2016
Nº de Resolución: 26/2017
Ponente: RAFAEL FONSECA GONZALEZ

TERCERO .- Planteada en los anteriores términos la presente alzada, hay que decir que existe total coincidencia entre las partes y la sentencia apelada, que a la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social ( artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería ) no le es exigido el requisito de solvencia del empleador a que se refiere el artículo 64 del Reglamento para la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, y que este Tribunal comparte, centrándose la cuestión en la potestad de la Administración para apreciar fraude o mera apariencia sin sustento real en la oferta de contrato, lo que no se niega, pero, como en el caso concreto, no se puede exigir al extranjero acreditar extremos que sólo podría acreditar el empleador, con la dificultad que ello comporta, y si la Administración duda de la realidad de la oferta de trabajo, debió contrastarla solicitando los datos del empleador, o citándole de comparecencia, para verificar dicha circunstancia, como se razona en la sentencia apelada, sin que en modo alguno pueda, sin más, serle exigido un requisito que para la autorización que nos ocupa no establece la normativa de aplicación, por lo que, en el caso que nos ocupa, han de compartirse los fundamentos de la sentencia apelada, lo que lleva a la desestimación del presente recurso de apelación.

Enviado el: 09-02-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEÓN DE 20 ENERO DE 2017 . CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO "ESTAR A CARGO" . DISTINGUIR SUBVERTIR NECESIDADES BÁSICAS VITALES Y AYUDA ECONÓMICA PUNTUALES . REMESAS REGULARES Y SALARIMO MINIMO ( URUGUAY )

Roj: STSJ CL 75/2017 - ECLI: ES:TSJCL:2017:75 Sede: Burgos
Nº de Recurso: 196/2016
Nº de Resolución: 11/2017
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA


(...)

Y la Sala considera que valorando todos estos extremos y aun teniendo en cuenta el menor nivel de vida y menor nivel adquisitivo que existe en Uruguay, si lo comparamos con España, a que se refiere la parte apelante, considera que la sentencia apelada no incurre en error al valorar la prueba y llegar a dicha conclusión; y ello es así porque el dinero que ha remitido y/o podido remitir el Sr. Alexis a su hija y yerno para poder ayudarlos económicamente no es elevado ni relevante en su conjunto, si tenemos en cuenta el periodo total (47 meses) durante los cuales se realizaron tales remesas, ya que se remitió un total de 2.473,10 euros, lo que equivale a un importe mensual promediado de 52,62 euros, muy inferior al importe requerido en Uruguay para poder subsistir, siendo además un importe muy inferior a lo que es el salario mínimo de Uruguay que en el año 2014 ascendía a 8.960 pesos mensuales, lo que equivale a 293 euros, y que en el año 2015 ascendía a 10.000 pesos mensuales, lo que equivale a 327,12 euros. De lo dicho resulta que ese porcentaje de promedio mensual enviado -52,62 euros- tan solo supone aproximadamente el 18 % de del salario mínimo existente en Uruguay.

Con la cantidad así remitida, que además no se envió todos los meses sino tan solo en veinte remesas dentro del total de los 47 meses que comprende ese período de tiempo, considera la Sala que es totalmente acertada la conclusión a la que llega la sentencia apelada cuando afirma que las remesas de dinero enviadas por su frecuencia y por su importe no tienen entidad económica suficiente como para entender que los apelantes vivían o estaban a cargo del ciudadano español D. Alexis . Es verdad que dichas remesas han supuesto una ayuda económica para los demandantes y para su manutención mientras permanecían en Uruguay pero resulta evidente y palmario, pese al menor nivel adquisitivo de Uruguay, que con dichas remesas no han tenido suficiente para hacer frente a las necesidades vitales de estos desde el momento en que el salario mínimo fijado en Uruguay estaba próximo a los 300,00 euros mensuales en los ejercicios 2014 y 2015, mientras que el importe remitido, una vez promediado mensualmente ha sido de 50 euros, importe que fue superior en el año 2012, pero inferior en los años 2013, 2014 y 2015.

Por tanto, aunque de conformidad con la Jurisprudencia reseñada, interpretemos de forma menos restrictiva la presente solicitud de reagrupación por ser el reagrupante un ciudadano comunitario, sin embargo la presente solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario está sujeta a unas condiciones, y en este caso al ser el descendiente directo y su cónyuges mayores de 21 años, es preciso que los solicitantes acrediten, según el art. 8.3.d) en relación con el art. 2.d) del RD 240/2007 , que están o viven a cargo del ciudadano comunitario D. Alexis . Y en el presente caso, como hemos razonado y como también lo razonó la sentencia apelada no se ha acreditado tal circunstancia con las remesas de dinero enviadas ni tampoco con las manifestaciones del reagrupante, prestadas en el acto de la vista. En el presente caso se ha acreditado que ha existido esa ayuda económica pero no se ha acreditado ni se infiere que esa ayuda permita concluir que los solicitante estuvieran o vivieran a cargo del ciudadano comunitario. Y no probándose dicho extremo es por lo que debe concluirse que son conformes a derecho tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la sentencia apelada cuando deniegan la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario solicitada.

Además por otro lado, los solicitantes podían haber aportado prueba, que no lo han hecho, para acreditar los medios económicos con los que contaban en Uruguay así como los ingresos económicos que necesitarían para poder atender a sus necesidades, sin embargo nada de eso se ha realizado, limitándose a acompañar a la solicitud los justificantes de unas remesas de dinero que por su importe global y por la falta de su regularidad mensual en el reenvió no puede inferirse que vivieran a cargo del reagrupante, ciudadano comunitario

Enviado el: 09-02-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE ENERO DE 2017 . CONCECIÓN DE ARRAIGO FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES A PROGENITOR CON

ROJ: STS 9/2017 - ECLI:ES:TS:2017:9
Nº Sentencia: 15/2017  Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid  Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO  Nº Recurso: 961/2013  Fecha: 10/01/2017  Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR EXISTENCIA DE ANTECEDENTES PENALES. INCOMPATIBILIDAD CON NORMATIVA COMUNITARIA: no aplicable la causa de denegación por ser el solicitante con antecedentes penales progenitor y guardador en exclusiva de menores de edad ciudadanos de la Unión (uno de ellos nacional de Estado miembro). Estimación de la casación y del recurso c-a.


CUARTO .- Sobre el derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales. Como se deriva de los términos de la Sentencia de instancia, la cuestión de fondo a resolver es la conformidad a derecho de la denegación de la autorización de residencia por razones excepcionales solicitada por don Fructuoso  el 18 de febrero de 2010 y padre de dos hijos ciudadanos de la Unión Europea menores de edad y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, los cuales se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión en caso de que el progenitor tuviera que salir de España y regresar a su país de origen, Colombia. La Sala de instancia manifiesta el criterio de que dadas las circunstancias concurrentes y en atención a la jurisprudencia de esta Sala hubiera podido resultar procedente otorgar la autorización solicitada y anular la resolución impugnada, de no ser por la expresa previsión contenida en el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería .

Dicho precepto legal dice así: "Artículo 31. Situación de residencia temporal. [...] 4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena." Debe señalarse que en el tiempo transcurrido desde la Sentencia impugnada en casación y el momento presente en que hemos de resolver el litigio una vez respondida la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión,(Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016)  las circunstancias de hecho han variado de forma sustancial, puesto que la Administración española otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento.

Sin embargo ello no hace que el presente pleito pierda objeto, pues la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia. Debemos pues resolver el recurso de casación tal como se planteó en su momento, frente a la Sentencia que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por causas extraordinarias.

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo .

En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don  Fructuoso  , ciudadanos de la Unión. Así pues tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea. Lo dicho supone que hemos de estimar el motivo de casación y casar y anular la Sentencia de instancia, así como estimar el recurso contencioso administrativo previo.

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS . ARRAIGO PERSONAL Y FAMILIAR EN ESPAÑA DE NACIONAL VENEZOLANO COMO FACTOR ENERVATORIO A TITULO SUSPENSIVO -CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN

Roj: STSJ ICAN 2338/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2338
Id Cendoj: 38038330012016100331 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Santa Cruz de Tenerife Sección: 1 Fecha: 30/09/2016 Nº de Recurso: 99/2016 Nº de Resolución: 393/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO: Por ello, partiendo de que nos encontramos ante la adopción de una medida cautelar, que la cuestión de fondo no puede ser examinadas en el presente momento procesal, tanto la relativa a la posible extemporaneidad como nacionalidad del apelante, si existen datos que teniendo en cuenta la naturaleza del acto administrativo de cuya ejecución se trata, expulsión del hoy apelante, a la vista del arraigo existente, más que evidente, y que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden habría de producirle unos perjuicios de difícil o imposible reparación.

El arraigo no se presume sino que la parte que pide la suspensión ha de invocar que concretos perjuicios irreparables se le producirían en caso de no accederse a la suspensión y probar estos al menos de modo indiciario, circunstancias que han sido acreditadas en el presente incidente.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas a la parte recurrente




Felicitaciones a nuestros compañeros : Amilcar Franco Estupiñán y Mª Dolores Mouton Beautell

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 29 SEPTIEMBRE DE 2016 . DENIEGA MEDIDA CAUTELAR POSITIVA , Y SI CONCEDE LA SUSPENSIÓN DE LA SALIDA OBLIGATORIA DE ESPAÑA PARA UN RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN


Roj: STSJ ICAN 2309/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2309
Id Cendoj: 35016330022016100329 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 2 Fecha: 29/09/2016 Nº de Recurso: 98/2016 Nº de Resolución: 359/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO.- "Como ha declarado esta Sección Segunda, en las sentencias de fecha 17 de febrero de 2012, R.A. 3/2012 , y de fecha 25 de mayo de 2016, R.A. 60/2016 , "El recurso ha de prosperar. La STS de 8 de noviembre de 1995 señaló: "...Es evidente que, salvo que se interesase la adopción de una medida cautelar positiva, no cabe acceder a la suspensión de actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos porque, de lo contrario, se concederían éstos sin haberse tramitado el proceso principal, y así lo ha declarado reiteradamente esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, entre otros, en los Autos de 18 diciembre 1992 (recurso de apelación 9091/1990 ), 22 noviembre 1993 (recurso de apelación 1149/1991 ) y 26 diciembre 1994 (recurso de apelación 7070/1991, Fundamento Jurídico segundo), pero, en este caso, la Sala de instancia se limitó a suspender meramente la obligación, que se le había hecho saber al interesado, de abandonar el territorio español". "Si bien es cierto que la efectiva expulsión requeriría eventualmente un nuevo acto administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 mayo , dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se hubiera denegado el permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio del mismo tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo, como ya declaramos en el último de los Autos de esta Sala anteriormente citados de fecha 26 diciembre 1994 ....".

 "La línea jurisprudencial va a mantenerse inalterada, aplicándose, con igual argumento, en las más recientes sentencias de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1999 , 26 de septiembre de 2000 , 20 de enero y 22 de marzo de 2001 y de 26 de enero , 8 marzo y 25 de marzo de 2002 ". "Y la falta de advertencia de la salida obligatoria en la resolución es impugnada no altera lo anterior al tratarse de un efecto que el vigente artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, anuda al hecho de la denegación del permiso de residencia". "La suspensión de la salida obligatoria conlleva la de la prohibición de trabajar inherente a ella y explícita en la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo ( artículo 36 de la Ley Orgánica 4/2000 )".

 "Sobre la procedencia de la medida cautelar interesada, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que "los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio como determinante de la prevalencia de aquéllos frente al interés general en que se expulse de España a quien carezca de permiso o autorización para ello" ( SSTS de 15 de enero de 1997 , 14 de marzo de 2000 , 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre y 15 de noviembre de 1999 )"."

Comentario : ¿ y la medida cautelar positiva ?

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016 . CONCEDE SUSPENSIÓN DE LA SALIDA OBLIGATORIA ANTE UNA DENEGACIÓN DE ARRAIGO PERO NO ESTIMA MEDIDA POSITIVA CAUTELAR DE AUTORIZACIÓN PROVISIONAL EN UN ARRAIGO FAMILIAR DENEGADO

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016 . CONCEDE SUSPENSIÓN DE LA SALIDAD OBLIGATORIA ANTE UNA DENEGACIÓN DE ARRAIGO PERO NO ESTIMA MEDIDA POSITIVA CAUTELAR DE AUTORIZACIÓN PROVISIONAL .

Roj: STSJ ICAN 2306/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2306
Id Cendoj: 35016330022016100326 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palmas de Gran Canaria (Las) Sección: 2 Fecha: 27/09/2016 Nº de Recurso: 131/2016 Nº de Resolución: 356/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: EMMA GALCERAN SOLSONA Tipo de Resolución: Sentencia


FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el Auto de fecha 1 de febrero de 2016 , que acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la obligación de salida del territorio nacional, consecuencia de la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, denegación acordada por la resolución recurrida, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas con fecha 10 de septiembre de 2015. SEGUNDO.- La resolución apelada se funda, entre otras consideraciones, en que lo que se pretende es que se suspenda la denegación, lo cual es tanto como pretender que se le conceda cautelarmente la residencia pretendida, lo que haría que el Juzgado, excediéndose de sus competencias esencialmente revisoras, e invadiendo el ámbito de actuación propia de la Administración, estuviera concediendo de facto una autorización de residencia que le ha sido denegada, y que es el objeto y esencia de este juicio

(...)
CUARTO.- En el caso de autos, en el que debe tomarse en consideración, dicho esto con la naturaleza indiciaria que es propia del juicio cautelar, sin prejuzgar el resultado del pleito principal, que por un Juzgado de Primera Instancia de San Bartolomé de Tirajana se ha seguido el procedimiento sobre Guarda, custodia y alimentos de hijos menores, en relación con la hija del recurrente nacida en el año 2011, hija del recurrente y de una ciudadana española residente en España, en el que se ha dictado sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 , y un posterior Auto en un procedimiento de ejecución de título judicial consistente en la mencionada sentencia, revelando las actuaciones la existencia de un vínculo con el lugar en el que ha solicitado la autorización, que , de conformidad con la doctrina jurisprudencial analizada, determina la procedencia de acordar la suspensión interesada durante la tramitación del pleito principal, sin prejuzgar el resultado de éste en modo alguno, de conformidad asimismo con lo dispuesto en el art.130 de la L.J.C.A ., teniendo en cuenta que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad al recurso, no acreditándose, por otra parte, perturbación grave para los intereses generales o de tercero, con la consiguiente estimación del recurso de apelación

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEÓN DE 29 DE DICIEMBRE DE 2016 . LARGA DURACIÓN Y ARTÍCULO 57.2 . FALTA DE MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE DICHA CAUSA DE EXPULSIÓN EN LA VÍA ADMINSITRATIVA

Roj: STSJ CL 4838/2016 - ECLI: ES:TSJCL:2016:4838
En Valladolid, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La aplicación de las precedentes consideraciones al caso debatido en esta "litis", nos ha de llevar a entender que no concurre la causa de expulsión acordada, por falta de motivación y justificación de dicha causa de expulsión -pues ninguna referencia existe a los extremos que se han expresado en el anterior apartado b) sobre la circunstancia de existencia del permiso de larga duración, edad, las consecuencias que acarrea para el afectado etc....- y ello por cuanto en un procedimiento de esta naturaleza la Administración no puede suplir la falta de motivación y de prueba durante el juicio, según constante jurisprudencia. Así, el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquélla ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA Y LEÓN DE 29 DE DICIEMBRE DE 2016. SE PUEDE EXPULSAR A UN PADRE Y CONYUGE DE ESPAÑOLES POR UN INFORME DE UNA TRABAJADORA SOCIAL CONFORME A QUE NO HAY ACREDITACIÓN DE LA CONVIVENCIA FAMILIAR Y ANTECENTES POLICIALES POR MALOS TRATOS .

Roj: STSJ CL 4837/2016 - ECLI: ES:TSJCL:2016:4837

La Sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paterno-filial, expresando al respecto lo siguiente:

(...)

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE ."

Es decir se ha de analizar la concreta situación de convivencia con los familiares aludidos, y en este caso salvo la mera alegación de esta situación familiar no existe acreditación alguna de la efectiva relación con los reiterados familiares, existiendo antecedentes policiales de malos tratos en el ámbito familiar, e incluso informe del trabajador social de 27 de enero de 2015, sobre la existencia de dos esposas en España y una tercera en su país de origen, situación incompatible con los principios y valores del ordenamiento español y que a los efectos analizados impiden entender que exista la situación de arraigo alegada.

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 23 DE DICIEMBRE DE 2016 . DERECHO A LA TARJETA SANITARIA PARA ASCENDIENTE FAMILIAR DE ESPAÑO (TFUE ) . CONVENIO ESPECIAL DE ASISTENCIA SANITARIA PARA REGIMEN GENERAL .

STSJ M 13732/2016 - ECLI: ES:TSJM:2016:13732

HECHOS
Doña Magdalena el 15 de septiembre de 2015, solicitó a la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS), que le fuera reconocido el derecho a la asistencia sanitaria con cargo al sistema nacional de salud, por ser familiar directo (en concreto ser madre) de un nacional español, y cumplir los demás requisitos legalmente exigidos para ello.


SEGUNDO. - El 14 de octubre de 2015, el INSS resuelve: " denegar su solicitud", indicando en el fundamento de derecho tercero de su resolución que: " la concesión de autorización de residencia en el caso de extranjeros no comunitarios supone conforme el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril (artículo 45 y 53.3 ), que ha debido acreditar que cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España, y que dispone de un seguro de enfermedad público o privado, contratado en España o en otro país, siempre y cuando proporcione una cobertura en España durante su periodo de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud."


TERCERO. - El 24 de noviembre de 2015, Doña Magdalena , interpuso reclamación administrativa previa frente a dicha resolución. El INSS resolvió mediante resolución de 11 de diciembre de 2015: " desestimar la misma", por los mismos fundamentos ya expuestos en la resolución de 14 de octubre de 2015.

CUARTO. - El 7 de mayo de 2013, Doña Magdalena , solicitó la tarjeta de residencia de familiar ciudadano de la UE, y obtiene el permiso de residencia temporal en nuestro país desde el 27 de mayo de 2013, hasta el 27 de mayo de 2018.


QUINTO.- El 7 de abril de 2014, el Director General de Atención Primaria del Servicio Madrileño de Salud, adopta respecto de Doña Magdalena la siguiente resolución: " estimar procedente la suscripción de un convenio especial de prestación de asistencia sanitaria con Doña Magdalena . La suscripción del convenio especial permitirá a Doña Magdalena el acceso a las prestaciones de la cartera común básica de servicios asistenciales del sistema nacional de salud (...)"

El 4 de junio de 2014 Doña Magdalena suscribe el convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a través del Servicio Madrileño de Salud. Según información suministrada por el Banco Popular, Doña Magdalena ha venido realizando transferencia
puntuales a favor del Sistema Madrileño de Salud por importe total de 5.306,60 euros."


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la pretensión actora reclamando el derecho de la actora a que le sea reconocida la asistencia sanitaria en nuestro territorio, se interpone por la representación del INSS y la TGSS, Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 193 b) L.R.J.S ., se interesa la modificación del ordinal 4º según redacción que ofrece, en base a la documental que cita, a lo que no se accede, por plantearse una cuestión jurídica y no fáctica sobre los requisitos del régimen de extranjería para la cobertura sanitaria, cuestión que, en cualquier caso se examina en el siguiente fundamento.


SEGUNDO.- Al amparo procesal del art. 193 c) L.R.J.S ., se denuncia la vulneración del art. 1 y Disposición Final 31 del RDL 16/2012, de 20 de abril , en relación al art. 2.1 b) 3º del R.D. 1192/2012 y art. 46 del R.D. 557/2011 , por entender que la actora no reunía los requisitos para obtener la residencia temporal de familiares reagrupables entre los que se encuentra el de contar con un recurso público o privado de enfermedad concertado con entidad aseguradora autorizada para operar en España, planteamiento que no puede prosperar, porque la actora, además de ostentar el permiso temporal de residencia en España, suscribió el convenio especial de asistencia sanitaria a través del Servicio Madrileño de Salud, realizando además las transferencias a favor del SERMAS por un importe de 5.306,60 euros (ordinales 4º y 5º), cumpliéndose, por tanto los requisitos exigidos por el art. 2.1. b) 3º del Real decreto 1192/2012, de 3 de agosto , toda vez que la actora carece de ingresos superiores a los exigidos legalmente y no tiene cubierta la prestación sanitaria por otra vía, sin perjuicio de las acciones pertinentes que pudiera instar el INSS sobre el reconocimiento del derecho de residencia, todo ello de conformidad con el criterio mantenido por esta sala en su sentencia 2014/2015, Recurso nº 597/2015 de fecha 02/12/2015 .

Enviado el: 27-01-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ( 201/2016) DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2016 ( BOE DE 9 DE ENERO DE 2017) .EN LAS EXPULSIONES VÍA ARTICULO 57.2 DEBEN PONDERARSE LAS CIRCUNSTANCIAS FAMILIARES Y DE ARRAIGO. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL

Sala Segunda. Sentencia 201/2016, de 28 de noviembre de 2016. Recurso de amparo 201-2016. Promovido por don Abdelmajij Bilal, en calidad de tutor legal de don Z.B., en relación con las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona que acordaron la salida del territorio nacional, y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona que desestimaron su impugnación. Vulneración del derecho a la tutela judicial: resoluciones administrativa y judicial que no ponderan las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional (STC 131/2016).

(...)

4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas.

(i) De un lado, las resoluciones dictadas por la Administración contienen, en realidad, una mera apariencia de motivación, pues recurren a fórmulas estereotipadas, idóneas por su generalidad para ser aplicadas a todo tipo de supuestos de hecho. En este sentido, hemos tomado como paradigma de resolución que no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 5; 2/1997, de 13 de enero, FJ 4, y 226/2015, de 2 de noviembre, FJ 4). En el presente supuesto, el recurrente no solo había puesto de manifiesto circunstancias personales y familiares determinantes de un singular arraigo en España (y que evidenciaban asimismo la falta de vínculos con el país de origen); también había introducido en el acervo probatorio elementos indicativos de una situación de especial vulnerabilidad, pues alegaba que había sido judicialmente incapacitado por razón de su enfermedad mental, lo que le hacía depender enteramente del auxilio de su tutor, su hermano, con quien convive en nuestro país.

Sin embargo, ni esta ni ninguna otra de las singularidades del asunto fueron específicamente valoradas por las resoluciones administrativas dictadas, que dedican a las circunstancias del actor cláusulas desestimatorias puramente formularias, inhábiles por sí mismas para expresar una auténtica ponderación ad casum.
Las resoluciones administrativas impugnadas no cumplieron, por tanto, con el deber de motivación que, en el supuesto planteado, pesaba sobre la Administración.

(ii) Por su parte, y como ya se ha señalado, las resoluciones judiciales omitieron, por las razones ya expresadas, toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora. Sin embargo, como ya hemos señalado, esa calificación jurídica del art. 57.2 LOEX no eximía de ponderar las circunstancias del recurrente. De este modo, el incumplimiento del deber de motivación verificado en sede administrativa se convirtió, ya en sede judicial, en verdadera lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), imputable tanto a la resolución del Juzgado de lo Contencioso como a la Sentencia de apelación.

Puede, por tanto, concluirse, como en la STC 46/2014, de 7 de abril (FJ 7), que ciertamente «las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE» pero que «sí lo han hecho en el presente supuesto los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, las Sentencias también impugnadas en esta sede, se han limitado a confirmar las resoluciones administrativas sin ponderar las especiales circunstancias personales del demandante de amparo, cuando la norma legal aplicable consentía una interpretación que hubiera permitido tal ponderación».

FUENTE : BOE
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Enviado el: 10-01-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE DICIEMBRE DE 2016. EL PASAPORTE ES DOCUMENTO VALIDO PARA RELACIONARSE CON LA ADMINISTRACIÓN , SIN NECESIDAD DE ACREDITAR LA RESIDENCIA LEGAL ( NIE ) . REGISTRO DE PAREJAS DE HECHOS

ROJ: STS 5440/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5440
Nº Sentencia: 2663/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 5
Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY 
Nº Recurso: 1696/2015 -- Fecha: 19/12/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Inscripción en Registro por encontrarse conviviendo como tal unión de hecho


Pues bien, centrado el debate en la forma expuesta es indudable que a los extranjeros, a quienes se reconocen los derechos del Título I de la Constitución (artículo 3 de la Ley Orgánica de 2000), es previsible que deba intervenir en procedimiento administrativos o incluso jurisdiccionales sin que esté en condiciones de obtener la TIE, porque no puede olvidarse que el artículo 24 de la Ley reconoce a los extranjeros, sin condición alguna, intervenir en la tramitación de los procedimientos administrativo con la " garantías previstas en la legislación general ", lo cual quebraría si se exigiera la acreditación de la personalidad con la exigencia de la TIE, porque en tanto no se pudiera obtener ésta quedaría ineficaz el derecho que se reconoce. Los extranjeros pueden estar interesados en procedimientos ante las autoridades españolas, como sería el de solicitar la residencia, antes de obtener esa documentación, intervención que, de interpretarse los preceptos reglamentarios en la forma pretendida por la Administración recurrente, quedarían frustradas. Incluso es de señalar que dándose en el caso de autos la peculiaridad de que uno de los solicitantes de la inscripción es residente con TIE, comportaría la posibilidad de que pudiera instar el reagrupamiento familiar que autoriza el artículo 17 de la Ley Orgánica, en cuanto la norma autonómica no impone condición alguna a la convivencia previa a la inscripción; en tanto que no podría obtener la inscripción que sería presupuesto de esa posibilidad

Así pues, hemos de concluir que en modo alguno la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 100 y 101 del Reglamento de la Ley de Extranjería , en cuanto dichos preceptos no imponen necesariamente que, en todo caso, las solicitudes de los extranjeros ante cualquier Administración Pública española requiera necesariamente la posesión de la TIE, único supuesto en que nos sería dable pronunciarnos sobre la pretendida nulidad del acto que se revisa en la instancia y que la Sala territorial, al interpretar el precepto reglamentario autonómico, no vulneró lo establecido en aquellos preceptos de naturaleza estatal.
Y es que, como hemos declarado en nuestra reciente sentencia 2370/2016, de 7 de noviembre (RC 2024/2015 ): " Como resulta de la lectura de los preceptos estatales transcritos, en especial del artículo 100.1, la identidad del extranjero en España se acredita con la documentación con la que hubiera entrado en nuestro país, expedido por las autoridades de su país de origen o de procedencia. Así viene a reconocerlo la propia Administración autonómica cuando, entre las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso de casación, sostiene que en el caso de ciudadanos extracomunitarios, cual es el caso, el único documento válido para acreditar la identidad es el pasaporte expedido por el Estado del que es nacional.

En consecuencia, aportado el pasaporte por el recurrente, cae por su base el motivo casacional, con independencia de que el artículo 100.2 contemple, para finalidad distinta a la inscripción pretendida, el número de identidad del extranjero como identificador del mismo en todos los documentos que se le expidan o tramiten, incluidas las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo."


FUENTE CENDOJ

Enviado el: 03-01-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19/12/2016 . DENEGACIÓN DE ASILO , CONCESIÓN DE PROTECCIÓN SUBSIDIARIA , TESTIGO PROTEGIDO EN VÍA PENAL Y CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DE COLABORACIÓN CON LAS AUTORIDADES PÚBLICAS DEL 127 DEL RD 557/2001

ROJ: STS 5515/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5515
Nº Sentencia: 2657/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: PEDRO JOSE YAGÜE GIL
Nº Recurso: 1593/2016 -- Fecha: 19/12/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Asilo. Denegación. Concesión de protección subsidiaria. Ruanda. Testigo protegido en la vía penal.


a) La Sala de instancia no ha concedido la protección subsidiaria por el hecho de que el interesado sea un testigo protegido. Se lo ha concedido porque ese hecho revela que no puede descartarse el riesgo de amenazas graves, lo que es distinto. Y el artículo 127 del Reglamento de la Ley de Extranjería aprobado  por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, nada dice en contrario, porque ese precepto se refiere a supuesto distinto al de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos; se refiere, en concreto, a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público; pero esa colaboración no tiene por qué conllevar
"un peligro grave para la persona, la libertad o los bienes" , que es lo que constituye la base para que una persona sea declarada testigo protegido. Se trata, por lo tanto, de supuestos conceptualmente distintos, por más que en la realidad cotidiana
puedan presentarse entremezclados.

b) En cuanto al informe del ACNUR, es cierto que no dice que la condición de testigo protegido conlleve necesariamente que este se encuentre en necesidad de protección, y también lo es que se limita a decir que esa circunstancia se tenga en cuenta, pero lo cierto es que la Sala se ha limitado justamente a eso, a tener en cuenta tal circunstancia y valorarla adecuadamente; la Sala en ningún pasaje dice que los testigos protegidos tengan derecho, por ese sólo hecho, a la protección subsidiaria regulada en la Ley 12/2009, de Protección Internacional.

Pues bien, a la vista de estos hechos, y aplicándoles las máximas de la experiencia, la Sala de instancia ha llegado a la conclusión de que no puede ser descartado el riesgo de amenazas graves para la vida o la integridad del interesado, y por ello le ha concedido la protección subsidiaria. Esta operación de valoración de hechos y de interpretación de los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 , la juzga acertada esta Sala del Tribunal Supremo, y por ello el primer motivo de casación debe ser rechazado.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 03-01-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMPO DE 14 DE DICIEMBRE DE 2016. EXPULSIÓN , NUEVO RÉGIMEN LEGAL , TRAS LA REFORMA OPERADA EN EL ARTÍCULO 89 POR LA LO 1/2015

ROJ: STS 5503/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5503
Nº Sentencia: 927/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA
Nº Recurso: 10458/2016 -- Fecha: 14/12/2016
Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Expulsión, nuevo régimen legal. Tras la reforma operada en el artículo 89 por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma, "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Especialmente la necesidad de compaginar la medida con los fines de proceso penal y las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico. Cuando, como en este caso, la sustitución de la pena por la expulsión se plantea para supuestos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia, excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador. La Sala sentenciadora supeditó la expulsión al cumplimiento de la mitad de la pena. En la opción más ventajosa para el acusado se le intervinieron 742,31 gramos puros de cocaína. Razonó a la hora de individualizar la pena, que concretaba ésta "atendiendo a la gran cantidad de sustancias intervenidas y a su pureza, de lo que se deduce además la importancia del acto de tráfico"(fundamento cuarto). Argumento que, aunque no se reprodujera expresamente, presidió también la decisión adoptada en el párrafo siguiente del mismo fundamento, al concretar las condiciones en las que había de operar la sustitución de esa pena por expulsión, con un alcance más restrictivo que la petición del Fiscal. Las sentencias integran un todo, por lo que lo decidido respecto a las condiciones de cumplimiento de una pena, no puede desvincularse de lo especificado a la hora de individualizar la misma. De ahí que debamos rechazar la denunciada falta de motivación y cualquier tipo de indefensión vinculada a la misma. Alcance del artículo 55.3 CP. Con el fin de unificar distintas interpretaciones del citado precepto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª de 1 de marzo de 2005 acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP". El sentido de tal acuerdo, que mantiene toda su vigencia, fue el de, frente a una interpretación literal o estrictamente formal del mencionado precepto, dar prevalencia al espíritu y finalidad de la norma, y ante la distorsión provocadora de agravios comparativos (art. 14 CE) acudir al que, en el plano hermeneútico, resulta el más respetuoso con el principio de proporcionalidad de las penas y de culpabilidad. Agravios que se producirían si el condenado a 5 años y 1 día estuviera exento del arresto sustitutorio y el condenado a 5 años o menos tuviera que cumplir aunque ello implicara rebasar los 5 años.


FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 03-01-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2016. LA EMPRESA DEBE INDEMNIZAR A UN TRABAJADOR EXTRANJERO QUE LO DESPIDE TRAS NO PODER RENOVAR SU AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO

Roj: STS 5350/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5350
Id Cendoj: 28079140012016100913
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1341/2015
Nº de Resolución: 955/2016
Procedimiento: Auto de aclaración
Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En Madrid, a 16 de noviembre de 2016

(...)

5. La utilización del apartado b) del art. 49.1 ET para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho. En el caso concreto, bastaría con poner de relieve la nula mención al respecto en el contrato de trabajo tanto de la trabajadora demandante (tampoco aparecía esa expresión en el supuesto de la sentencia de contraste). Pero hemos de ir más allá en nuestras consideraciones pues, en todo caso no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora, la cual puede encajar en el apartado l) del mencionado art. 49 ET y, en suma, guarda visos de completa similitud con las que se prevén en el indicado art. 52 ET. 

El precepto legal sólo permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Además, resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador. No cabe duda de que la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero. Tampoco puede negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Sin embargo, nuestro legislador ha querido dotar de un determinado marco de protección a los trabajadores cuyo contrato se extingue por la concurrencia de una causa legal y, como ya hemos expresado, los contornos de esa protección deben garantizarse también a los trabajadores extranjeros aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España pero, pese a ello, los han venido prestando efectivamente.

6. La congruencia con la doctrina que hemos venido construyendo desde la entrada en vigor de la LO 4/2000 nos ha de llevar a compartir la solución adoptada por la sentencia recurrida.

Enviado el: 03-01-2017

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DICIEMBRE 2016 . DENEGACIÓN DE DERECHO DE ASILO Y PROTECCIÓN SUBSIDIARIA . LA MINORÍA DE EDAD PUESTA EN TELA DE JUICIO

ROJ: STS 5307/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5307
Nº Sentencia: 2568/2016 Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Nº Recurso: 3083/2014 -- Fecha: 09/12/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: DENEGACIÓN DE DERECHO DE ASILO Y PROTECCIÓN SUBSIDIARIA. Nigeria.

Dª. Clemencia (Nigeria), solicitó asilo en España, afirmando: <<Sus padres murieron cuando ella tenía 10 años y su hermano 8. A la muerte de sus padres, ella fue acogida por su tía materna llamada Belinda y su hermano pequeño se quedó con la abuela materna viviendo en casa de los padres. Los cinco años que estuvo viviendo con su tía no pudo seguir con sus estudios porque tenia que ayudarle en el trabajo de casa.

Cuando cumplió 15 años, el cuñado de su tía la violó y esto hizo que ellas se fuera de casa durante una semana en la que estuvo deambulando por las calles. Luego volvió a casa de su tía con la intención de coger  su ropa, y éste le dijo que le tenían que hacer la ablación, a lo que ella se negó porque sabía que muchas chicas morían cuando se les realizaba esta práctica. También le dijo que tenía que casarse con su cuñado pero ella se negó porque decía que era muy joven u quería continuar con sus estudios, a lo que su tía le contestó que no habría ningún problema porque después de casada podría continuar estudiando.
Toda esta serie de acontecimientos le entristecían mucho y lo único que se le ocurrió fue irse de casa de su tía para vivir con su abuela y su hermano. Un día, estando en la calle llorando se le acercó un hombre llamado Juan Pedro , y le preguntó cuál era su problema; ella se sinceró con él y le contó su vida. Él la consoló y le dijo que no se preocupara porque iba a ayudarla a salir de aquel ambiente y del país para rehacer su vida en un lugar mejor. Una vez en Agadesh, le obligó a prostituirse; después de tres semanas de estancia en aquella ciudad prosiguieron los dos el viaje hasta Marruecos, y después de embarcarla para que llegase a Ceuta él -según ella- volvió a Nigeria. Dice que ha venido a España porque quiere estudiar para poder conseguir un buen trabajo y establecerse en nuestro país y también para poder ayudar a su hermano pequeño, que se ha quedado en casa>>.
En el expediente figura como fecha de nacimiento el NUM001 de 1993 por lo que, según ese dato, tendría 18 años cumplidos al momento de la solicitud y el día de su entrada en España, 3 de octubre de 2011


CUARTO .- Sobre el motivo séptimo, relativo a la alegación de minoría de edad.

En el séptimo motivo la recurrente alega la vulneración del artículo 48 de la Ley de asilo en la medida en que no se le han reconocido las garantías suplementarias previstas por la ley en razón de su menor edad en el momento de solicitar el asilo.
El motivo ha de ser también desestimado, ya que la Sala explica, en relación con la alegación de minoría de edad, respecto a la que la solicitante aportó un certificado de nacimiento, que fue sometida a un análisis forense con plenas garantías y que se llegó a la conclusión de que en octubre de 1993, momento en que entra en Ceuta y solicita el asilo, era mayor de 18 años. No es cierto, sin embargo, que la Sala de instancia no pudiera entrar en la cuestión de su menor edad, como se afirma erróneamente en el fundamento jurídico tercero, aunque por las circunstancias de hecho recogidas en el mismo, es razonable que la Sala asuma que la recurrente era mayor de edad en el momento de solicitar el asilo

Enviado el: 21-12-2016

AUTO DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINSTRATIVO DE IRUÑA /PAMPLONA DE 2 DICIEMBRE DE 2016 . PLANTEANDO CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE SOBRE LA ADECUACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE EXPULSIÓN A RESIDENTES DE LARGA DURACIÓN CON DEL ARTÍCULO 12 DE LA DIRECTIVA 2003/109/CE

ROJ: AJCA 15/2016 - ECLI:ES:JCA:2016:15A
Tipo Órgano: Juzgado de lo Contencioso Administrativo
 Municipio: Pamplona/Iruña -- Sección: 1
 Nº Recurso: 279/2015 -- Fecha: 02/12/2016
 Tipo Resolución: Auto 


PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:

1.- El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, ¿debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la considerada en el pleito principal, y la jurisprudencia que la interpreta, que no prevé la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un ciudadano extranjero residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma, sino que limita el ámbito de aplicación de tales requisitos solamente a una concreta modalidad de expulsión? Acuerdo la suspensión del presente procedimiento hasta que quede resuelta la cuestión prejudicial anterior planteada TJUE.

Remítase testimonio de la presente resolución al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante correo certificado con acuse de recibo dirigido a la "Secretaría del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, L-2925 Luxemburgo", y copia simple de la misma al Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial -Fax: 91 7006 350- (REDUE Red del CGPJ de Expertos en Derecho de la Unión Europea).

Notifíquese este auto a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo acuerdo, mando y firmo; Daniel Rodríguez Antúnez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Pamplona.
Más información

Enviado el: 20-12-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE DICIEMBRE DE 2016. REITERA JURISPRUDENCIA : " NO TIENE CONDICIÓN DE INDOCUMENTADO QUIEN POSEA PASAPORTE EXPEDIDO POR LAS AUTORIDADES DE SU PAÍS DE ORIGEN , ACREDITANDO SU MINORIA DE EDAD

ROJ: STS 5227/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5227
Nº Sentencia: 720/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
Nº Recurso: 2213/2014 -- Fecha: 01/12/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: OPOSICIÓN A RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES-"EXTRANJERO INDOCUMENTADO CUYA MINORÍA DE EDAD NO PUEDA SER ESTABLECIDA CON SEGURIDAD": No tiene la condición de indocumentado quien posea pasaporte expedido por las autoridades de su país de origen (Senegal) acreditando su minoría de edad.
 
Puesto que de los hechos probados se desprende que el hoy recurrente contaba con pasaporte válido de la República de Senegal cuando se presentó en dependencias policiales, según el cual era menor de edad, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada por las sentencias de Pleno de esta sala 452/2014, de 23 de septiembre y 453/2014, de 24 de septiembre , reiterada en interés casacional por las más recientes sentencias 11/2015, de 16 de enero , 13/2015, de 16 de enero , 318/2015, de 22 de mayo , 320/2015, de 22 de mayo , 319/2015, de 23 de mayo , 368/2015, de 18 de junio , 411/2015, de 3 de julio y 507/2015, de 22 de septiembre , cuya aplicación al presente caso determina, sin necesidad de más razonamientos que los que en ellas se exponen, la estimación del recurso.

TERCERO.- La estimación del recurso determina que se case la sentencia recurrida y se confirme el fallo estimatorio de la demanda contenido en la sentencia de primera instancia en el sentido antes apuntado de que cuando se dictó la resolución administrativa cuestionada (20 de agosto de 2012) el recurrente era
menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.
Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente:

«El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales
pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

Enviado el: 20-12-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2016 . CONFIRMA DENEGACIÓN A PAKISTANÍ CON 13 AÑOS DE RESIDENCIA , 6 AÑOS COTIZADOS , UNA PROPIEDAD , SIN LA OBJECIÓN DE LA MUJER , POR NO CONTESTAR PREGUNTAS SOBRE RIOS DE ESPAÑA Y PARA QUE SIRVEN LAS ELECCIONES


ROJ: SAN 4308/2016 - ECLI:ES:AN:2016:4308
Nº Sentencia: 709/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Nº Recurso: 1912/2014 -- Fecha: 24/11/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: DENEGACION NACIONALIDAD ESPAÑOLA


QUINTO.- Hemos de examinar, por tanto, los datos que obran en el expediente con objeto de verificar si se desprende integración o no. Así, resulta de estos que el interesado, nacional de Pakistán, solicitó con fecha 5 de septiembre de 2011 la nacionalidad española por residencia durante 10 años continuados en España. Acredita residencia legal desde el 21 de marzo de 2001 y que cuenta con autorización de residencia permanente desde el 21 de marzo de 2006, con validez indefinida.

Carece de antecedentes penales en su país de origen y en España; se encuentra empadronado con otros extranjeros en El Vendrell, ha cotizado a la Seguridad Social durante 6 años y 25 días siendo perceptor del subsidio por desempleo(informe de vida laboral de 16 de marzo de 2011). Cumple con sus obligaciones fiscales, conforme consta en su declaración de la renta del ejercicio 2010, de la que resulta que figura como propietario de una vivienda.

Entre los documentos aportados obran los certificados de nacimiento y matrimonio del solicitante y de sus hijos, y declaración jurada de la esposa de 17/5/2011 hecha en Gujrat -Pakistán- en la que no opone objeción a la petición de nacionalidad del esposo.

En la declaración prestada ante Encargado del Registro Civil de El Vendrell manifiesta que su familia reside en Pakistán. Se hace constar que sabe leer con cierta dificultad y que no sabe escribir; manifiesta que no sabe catalán. Contesta a las preguntas que le fueron realizadas, señalando que conoce la festividad de Navidad en Diciembre, que España es una democracia, cómo es la bandera española, que las elecciones son cada 4 años, que estudió nueve años en su país, y sabe que Picasso es un pintor. No supo responder, porque no entendía las preguntas para que sirven las elecciones o enumerar un río; tampoco supo contestar preguntas referentes a la organización territorial y administrativa, a los derechos constitucionales más allá del derecho al trabajo, festividades señaladas, que es la Constitución o cómo es la bandera catalana. De ahí que el Encargado concluya que no está adaptado al modo y estilo de vida española, y en el mismo sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal en su Informe, oponiéndose a la concesión de la nacionalidad.

El informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 28 de octubre de 2012, señala los datos de identidad del interesado, y sostiene que tiene ausencia de entre 3 y 6 meses.

SEXTO.- Del contenido del expediente, que ha sido expuesto sintéticamente, se desprende que el interesado ha residido en España durante un prolongado periodo de tiempo, con una vinculación laboral, pero no ha acreditado integración suficiente ni arraigo familiar. No puede constatarse "una verdadera intención de integración en la sociedad occidental a cuya nacionalidad aspira" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 28 Noviembre 2011, Rec. 804/2010 ). Si bien es cierto que existe un arraigo laboral, y una larga estancia en nuestro país, la misma no aparece acompañada de un conocimiento adecuado de la sociedad, ni de la asunción de la cultura, sin lo cual no cabe la concesión de la nacionalidad (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 4 Junio 2014; rec. 224/2013 ; Sentencia de 26 Noviembre 2013, rec. 4/2013 ; Sentencia de 16 Octubre 2014, Rec. 1459/2013 ).

El cuestionario de preguntas realizado, que abarca aspectos como el conocimiento del idioma, de las instituciones políticas, los derechos y principios básicos en los que se asienta nuestra sociedad, y elementos culturales o tradicionales propios, revela que tales aspectos son conocidos de forma muy somera o parcial. A la vez se detallan ausencias del territorio y falta de arraigo del núcleo familiar. Por ello no puede considerarse que la resolución impugnada se encuentre inmotivada, toda vez que la misma da razón del fundamento de la decisión, apoyándose en la apreciación del Encargado, y en suma en el acta de audiencia, de la que queda constancia en el expediente. Esta es la que ayuda a justificar la opinión manifestada por el Encargado del Registro Civil, posibilitando verificar si la valoración efectuada es adecuada y proporcionada ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 12 Febrero 2014, rec. 334/2013 ; Sentencia de 16 Enero 2014, rec. 497/2013 ; Sentencia de 16 Junio 2014, rec. 1251/2013 ) y justifica la decisión.

Enviado el: 09-12-2016

IMPORTANTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN DE 18 DE NOVIEMBRE DE 2016. CONCEDE TFUE A DESCENDIENTE MAYOR DE EDAD DE ESPAÑOL VÍA ARTÍCULO 8 DEL RD 240/2007 . NO ES NECESARIO ACREDITAR CONTAR CON RECURSOS ECONÓMICOS Y QUE NO SEA UNA CARGA PARA EL ESTADO ESPAÑOL . APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 8 Y NO DEL 7 DEL RD 240/2007

Roj: STSJ CL 4099/2016 - ECLI:ES:TSJCL:2016:4099

Id Cendoj: 09059330012016100226

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Burgos

Sección: 1

Nº de Recurso: 166/2016

Nº de Resolución: 240/2016

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis


SUPUESTO DE HECHO

Por resolución de 4 de febrero de 2.016, confirmada en alzada, de la Jefa de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Segovia se acuerda se acuerda denegar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión al ciudadano cubano D. Evelio , y ello por aplicación del art. 7.2 en relación con el art. 2.c) del Real Decreto 240/2007 y ello por no acreditar D. Teodulfo (ciudadano español que da derecho de residencia al solicitante) que disponga de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia.

Dicha solicitud se desestima tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, en aplicación del art. 7.2) del RD 240/2007 por no acreditar D. Teodulfo (ciudadano español que da derecho de residencia al solicitante su hijo de nacionalidad cubana) que disponga de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia, se trata seguidamente de dilucidar si es exigible o no en el presente caso el cumplimiento de dicho requisito.

(...)

Y así las cosas, y entrando en el examen del primer motivo esgrimido en el recurso de apelación, considera la Sala que en el presente caso la solicitud de dicha tarjeta de residencia debe resolverse a la vista de lo dispuesto en el art. 8 del citado RD 240/2007 y no aplicando el art. 7 de ese mismo Real Decreto , como erróneamente realizan las resoluciones administrativas impugnadas y la sentencia apelada.
Así, el citado art. 7 regula el supuesto de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en el núm. 2 de referido artículo se contempla la ampliación del derecho de residencia del art. 7.1 a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español.

Sin embargo el art. 8 del citado RD 240/2007 regula el derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses. Estando en el presente caso ante un ciudadano español que reside en España y ante la solicitud de un hijo suyo, de nacionalidad cubana, que está a su cargo y que quiere acompañar al primero y reunirse con él en España por un tiempo superior a tres meses, está obligado a solicitar y obtener la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión conforme a lo previsto en el citado art. 8.

Este mismo criterio es el acogido por la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
También sobre la aplicación del art. 8 del RD 240/2007 , se pronuncia para un caso similar esta Sala en su sentencia de 11.12.2015, dictada en el recurso de apelación num.155/2015 (como también lo había hecho la Administración al resolver sobre ese supuesto) cuando al respecto señala lo siguiente:

"Y ello es así porque examinada de nuevo la totalidad de la documentación incorporada por la parte demandante, hoy apelante, tanto al expediente administrativo como al presente recurso, se comprueba, que no se ha acreditado por dicha parte, como era su obligación, según resulta de lo dispuesto en el art. 8.3.d) del citado RD 240/2007 , que la solicitante de la tarjeta de residencia familiar de Ciudadano de la Unión, llamada Graciela , de nacionalidad argentina, nacida el día NUM000 .1991 y por tanto con 23 años en el momento de formular dicha solicitud, viviera a cargo de su padre, el ciudadano español D. Alfredo con anterioridad a formular dicha solicitud, cuando la apelante tenía fijado su domicilio en Argentina, toda vez que salió de Argentina dirección a España el día 5.10.2014, entrando en territorio español, vía Italia el día 6.10.2014"

También se refiere a esta cuestión la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 13-9-2016, nº 622/2016, rec. 1117/2015 (Pte: Garrido González, Fausto), cuando al respecto razona lo siguiente:

"El Régimen Jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública...
(....)
Por el contrario la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 6.7.2012 reseñada en la sentencia apelada, aunque se pronuncia sobre la aplicación del RD 240/2007 para un caso como el de autos, sin embargo en dicha sentencia no se enjuicia ni analiza la aplicación del art. 7 o en su caso del art. 8 del citado Real Decreto, ya que en ese caso se trata de un supuesto de visado y no de una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, como es el caso presente

CUARTO.- Siendo aplicable el art. 8 del citado RD 240/2007  al supuesto de autos, es decir a la solicitud formulada por D. Evelio , de nacionalidad cubana, se comprueba que en ningún momento es exigible al solicitante de dicha tarjeta que tenga que acreditar, como exige la sentencia apelada y las resoluciones administrativas impugnadas, que en este caso su padre, ciudadano de la Unión y más concretamente de nacionalidad española y con residencia en España, tenga que acreditar que dispone de recursos suficientes para que su hijo que pretende reunirse con él y acompañarle no constituya una carga para la asistencia social durante su residencia en España.

Por tanto al no ser exigible dicho requisito, cuya concurrencia se exigía por aplicación indebida del art. 7 del RD 240/2007 , tanto por la sentencia apelada como por las resoluciones administrativas impugnadas, no puede existir incumplimiento del mismo, y no constando en autos que no se haya dado cumplimiento al resto de los requisitos exigidos en el art. 8 del RD 240/2007 para la solicitud formulada por D. Evelio , es por lo que procede concluir que asiste al anterior el derecho a que le fue otorgada la tarjetade residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada, solicitud que le había sido denegada de forma indebida tanto en vía administrativa como en vía Jurisdiccional por aplicación errónea del art. 7.2 del RD 240/2007 .

Por todo lo expuesto, procede estimar el presente motivo de impugnación, y la estimación del mismo hace innecesario entrar en el examen de los demás motivos esgrimidos por la parte apelante, aunque también resulta evidente que en el presente supuesto de no accederse a la solicitud formulada se estaría vulnerando el derecho a la libre circulación y residencia del anterior en territorio español, que le asiste como hijo de ciudadano español y en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, y también se estaría vulnerando el derecho a la reunificación familiar reconocido tanto en la normativa española y comunitaria como en el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La estimación del recurso en este concreto extremo conlleva la revocación de la sentencia apelada y de sus fundamentos, para en su lugar dictar nueva sentencia en la que tras estimarse el recurso contencioso administrativo, se anulan las resoluciones administrativas impugnadas por no ser conformes a derecho, otorgándose al solicitante D. Evelio la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada en su momento.

Enviado el: 07-12-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 17 DE NOVIEMBRE DE 2016. CONCEDE ARRAIGO FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES


Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife de 17 de noviembre de 2016. Concede arraigo familiar con antecedentes penales a progenitora de hija española menor de edad.

Ponente:

Dña. Cristina Escamilla Cabrera

Fuente: Nuestra felicitación al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Mariano Gambín García

•"En caso similar, ya se ha pronunciado el TSJ Canarias Sentencia 178/2014 de 10 de julio de 2014 (REC 180/2013).

•(...) dicha modificación tuvo origen en la normativa europea y la jurisprudencia del TJUE así en sentencias resueltas en los asunto C-200/02 y asunto C-34/2009.

•(...) En idéntico sentido se había pronunciado el TS en sentencia de 10/06/2009 en la que tras recoger sus pronunciamientos en sentencias de 1/12/2003 y 8 de enero de 2007 estimó que la situación consistente en un extranjero progenitor de un menor nacional español con discapacidad reunía las circunstancias excepcionales en la legislación para acceder al reconocimiento de la autorización de residencia en España, y de modo similar se pronunció en sentencia 13/5/2009".

Fuente : migrarconderechos Más información

Enviado el: 05-12-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 30 DE JUNIO DE 2016. INADMISIÓN A TRAMITE . DENEGADA UNA NUEVA SOLICITUD POR ARRAIGO FAMILIAR SI SE ENTIENDE QUE CONFORME A ULTERIORES CAMBIOS LEGISLATIVOS Y/O JURISPRUDENCIALES SE TENGA DERECHO A LA MISMA .


ROJ: STSJ ICAN 1267/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:1267
Nº Sentencia: 313/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
Nº Recurso: 3/2016 -- Fecha: 30/06/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Extranjería: El arraigo familiar, a título de paternidad de un menor y de convivencia de hecho con su madre residente de larga duración, como factor determinante de la concesión de residencia de larga duración.


SEGUNDO.
- Es cierto que la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, denegatoria de la autorización, aludía a una causa de inadmisión a trámite no detectada, pero lo sentencia apelada si aborda esta cuestión al señalar (fundamento de derecho primero in fine) que: "... en todo caso, denegada una vez la solicitud por causa excepcional de arraigo familiar nada impide plantear una nueva si se entiende que conforme a ulteriores cambios legislativos y/o jurisprudenciales se tiene derecho a la misma".

TERCERO.- La resolución de 26/05/2015, desestimatoria del recurso de reposición, si alude a los antecedentes penales como causa de la desestimación de la solicitud anterior de abril de 2014. Y a la presentación de la nueva solicitud "tomando como base la misma circunstancia": ser progenitor de un menor de nacionalidad española. Reiterando que en el expediente -actual- no constaba la cancelación de los antecedentes penales (sólo aportaba un certificado del Ministerio del Interior sobre su libertad definitiva).
En estas circunstancias no se sostiene la alegación de que la sentencia examinó cuestiones no planteadas.

Enviado el: 02-12-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 2 DE NOVIEMBRE DE 2016 .CONCEDE ARRAIGO FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES A PROGENITOR DE HIJA ESPAÑOLA DE ORIGEN

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife de 2 de noviembre de 2016. Concede arraigo familiar con antecedentes penales a progenitor de hija española de origen.
Ponente:
D. Francisco Eugenio Úbeda Tarajano
Fuente:  MIGRAR CON DERECHOS

Nuestra felicitación la letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Gisela Aurora García Martín

Comentario:

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife de 2 de noviembre de 2016. Concede arraigo familiar con antecedentes penales a progenitor de hija española de origen. En el caso examinado si bien es cierto que el actor no atendió inicialmente el requerimiento de la Administración, no menos cierto es que: 1º) Las obligaciones dimanantes de las relaciones paternofiliales vienen impuestas por la Ley y tienen carácter irrenunciable el perjuicio del menor (por lo que la exigencia de requerimiento por parte de la Administración es un exceso innecesario) y 2º) En actor aportó en vía recurso de reposición la documentación requerida ante la imposibilidad de aportarlo dentro del plazo del requerimiento y depender para su aportación de un tercero (la madre de la hija del actor). Se basa en los argumentos previstos en la STJUE Gran Sala de 8 de marzo de 2011. (asunto C-34/04, Ruiz Zambrano).

Más información

Enviado el: 02-12-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2016. CONFIRMA LA SENTENCIA DEL TSJ VALENCIANO . NO SE PRECISA LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA REGULAR CON SU AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE UNIONES DE HECHO DE LA C.A VALENCIANA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2016. CONFIRMA LA SENTENCIA DEL TSJ VALENCIANO . NO SE PRECISA LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA REGULAR CON SU AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE UNIONES DE HECHO DE LA C.A VALENCIANA


Roj: STS 4896/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4896 Id Cendoj: 28079130052016100419 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 5 Nº de Recurso: 2024/2015 Nº de Resolución: 2370/2016 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JUAN CARLOS TRILLO ALONSO Tipo de Resolución: Sentencia

(...)
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 24 de octubre de 2014, en el recurso 1131/2011 , interpuesto por la hoy aquí recurrida y no personada, doña  Gracia  , contra resolución del Secretario de Justicia de la Generalitat Valenciana, de 9 de septiembre de 2011, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra otra del Director General de Justicia y del Menor, de 3 de junio de igual año, por la que se acuerda tener por desistidos a don  Eusebio  , de nacionalidad española, y a la ya mencionada doña  Gracia  , de nacionalidad colombiana, en su solicitud de inscripción en el Registro de Uniones de Hecho, por no aportar doña  Gracia  el correspondiente número de identidad extranjero (NIE).
La sentencia recurrida estima el recurso, anula las resoluciones impugnadas y reconoce el derecho de la recurrente a la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho.
La razón para el acogimiento del recurso se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida cuando expresa lo siguiente:
<<[...] considera este Tribunal que la pretensión de la parte actora debe tener favorable acogida. Así, la inscripción de uniones de hecho en la Comunidad Valenciana tiene una regulación específica, recogida en el Decreto 61/2002, de 23 de abril, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 1/2001, de 6 de abril, de la Generalitat Valenciana, por la que se regulan las uniones de hecho, cuyo artículo 14 establece: " 1. La solicitud de inscripción se formulará por escrito dirigido al Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana, y se consignará en la misma, declaración responsable de no tener otra unión estable con otra persona ni otra unión de hecho inscrita, de no tener entre sí relación de parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción, ni en línea colateral por consanguinidad o adopción dentro del tercer grado.
La solicitud deberá ir acompañada de los siguientes documentos:
a) Copia de los documentos de identificación de los solicitantes. ........".

(...)

Como resulta de la lectura de los preceptos estatales transcritos, en especial del artículo 100.1,del RD 557/2011  la identidad del extranjero en España se acredita con la documentación con la que hubiera entrado en nuestro país, expedido por las autoridades de su país de origen o de procedencia. Así viene a reconocerlo la propia Administración autonómica cuando, entre las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso de casación, sostiene que en el caso de ciudadanos extracomunitarios, cual es el caso, el único documento válido para acreditar la identidad es el pasaporte expedido por el Estado del que es nacional.
En consecuencia, aportado el pasaporte por el recurrente, cae por su base el motivo casacional, con independencia de que el artículo 100.2 contemple, para finalidad distinta a la inscripción pretendida, el número de identidad del extranjero como identificador del mismo en todos los documentos que se le expidan o tramiten, incluidas las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo.
El recurso, por lo expuesto, debe desestimarse, máxime si se tiene en cuenta lo que sigue:
1.- Que presentada la solicitud de inscripción son requeridos los solicitantes, mediante resolución del Jefe se Servicio de Entidades Jurídicas, de 19 de abril de 2011, notificada el día 29 siguiente (folios 27 y 28 del expediente administrativo), para que en el plazo de diez días presenten la tarjeta de residencia, con el correspondiente número de identidad el extranjero.
2.- Que es solicitado el NIE por doña  Gracia  mediante escrito presentado en la Subdelegación del Gobierno de Alicante el 18 de mayo de 2011 (folio 32 del expediente), con expresa indicación de que la solicitud tenía por objeto dar cumplimiento al requerimiento formulado en el expediente de inscripción en el Registro de Uniones de Hecho).
3.- Que la solicitud de NIE es denegada por resolución del Inspector Jefe UCRIF IV, de la Comisaría Provincial de Alicante, de 27 de mayo de 2011, no por concurrir alguna de las circunstancias contempladas en los apartados a ) y b) del artículo 101.1 del Real Decreto 2393/2001 , sino porque no se consideran acreditados ni justificados los motivos de la solicitud (folios 47 a 50). Dice así la resolución policial en sus fundamentos cuarto, quinto, sexto y séptimo:
<Art. 101.3.b) Que justifiquen documentalmente los motivos por los que solicitan la asignación de dicho número.
QUINTO: En ningún caso , en la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regula las uniones de hecho, ni en el Decreto 61/2002, por el que se aprueba su Reglamento de Desarrollo, se exige, como requisito necesario, la posesión de un N.I.E. para la inscripción de ciudadanos extranjeros.
SEXTO: Conforme a lo expuesto, no se consideran acreditadas ni justificadas los motivos de la solicitud, no pudiendo, en cumplimiento de la L.O. 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000, L.O. 11/03, L.O. 14/03 y LO. 02/09, así como en su vigente Reglamento de Ejecución, expedírsele el N.I.E.
SÉPTIMO: Debernos añadir que, en relación con el requerimiento efectuado por el Registro de Parejas de Hecho, de la Secretaría Autonómica de Justicia, SE LES ESTÁ SOLICITANDO LA TARJETA DE RESIDENCIA (que, como cualquier otra documentación expedida en España a ciudadanos extranjeros, incluye como referencia el número NIE del titular)>>.
4.- Que mediante escrito presentado por la recurrente en el Registro General el 3 de junio de 2011, dirigido al Registro de Uniones de hecho de la Comunidad Valenciana, puso de manifiesto, adjuntándola, la resolución policial denegatoria

Enviado el: 22-11-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL 8 DE NOVIEMBRE . EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL A PESAR DEL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE SU CASUSA . ARTÍCULO 54.1 A ) DE LA LEY EXTRANJERIA . PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

Roj: STS 4873/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4873 Id Cendoj: 28079130032016100442 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 164/2016 Nº de Resolución: 2389/2016 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR Tipo de Resolución: Sentencia

Como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 2004 (recurso 4215/2001 , 21 de diciembre de 2004 (recurso 6018/2001 ), 9 de febrero de 2007 (recurso 8740/2003 ) y otras, todas con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional desde su sentencia de 30 de enero de 1981 ( STC 2/1981 ), el principio "non bis in ídem" conduce a que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, sea posible que ese enjuiciamiento y calificación se hagan con independencia si resultan de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.


En este caso no puede apreciarse la infracción del principio de non bis in ídem, pues no existe duplicidad de sanciones, ya que el procedimiento penal concluyó por auto de sobreseimiento provisional. Una vez declarado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales, nada impide -y desde luego, no lo impide el principio non bis in ídem alegado por la parte recurrente- que los mismos hechos sean objeto de sanción administrativa, si concurren los presupuestos exigidos para ello en la norma administrativa, pues como señala la sentencia recurrida, el interés jurídicamente protegido por la sanción penal y el tutelado en la relación administrativa es distinto.

Respecto de la vulneración de la presunción de inocencia, la sentencia impugnada analizó si existía o no prueba de cargo en las actuaciones administrativas para justificar de una manera razonable la concurrencia de la infracción muy grave descrita en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público, previstas como muy graves en la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que la resolución administrativa estimó acreditada.

La sentencia impugnada llevó a cabo el indicado examen, y apreció la existencia de suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia (FD 6º), entre ella, el informe denuncia que obra en la causa penal Diligencias Previas 82/2011, seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, el auto de prisión, el informe fiscal y el auto de sobreseimiento provisional. De dicho material probatorio la Sala de instancia valoró que se habían aportado en el expediente "datos suficientes para apreciar la existencia de una conducta en el recurrente, que aparece incardinada en el ámbito de un grupo de ideología yihadista, que por su propia naturaleza puede ser extremadamente grave para la seguridad nacional, en cuanto va dirigido y orientado al adoctrinamiento y captación de personas en el ámbito de una ideología en la que es notoria su patrocinio de la generación de actos violentos y de carácter terrorista, así llegando a desplazarse a Argelia para integrarse de forma plena a la organización, objetivo que no se consumó, regresando a España, donde continuó con su actividad radical a través de facebook donde expresaba su deseo de convertirse en mártir por la causa (la yihad global)."

Los términos en que se pronuncia la sentencia recurrida no permiten considerar que se haya vulnerado la presunción de inocencia, pues llevó a cabo el examen de la prueba de cargo reunida en el expediente, y como resultado de dicho examen, concluyó de forma razonable y coherente que existía en las actuaciones prueba suficiente para apreciar acreditada la conducta que determinó el acuerdo de expulsión del territorio nacional.

Enviado el: 22-11-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA DE 27 OCTUBRE DE 2016 . EXIGIBILIDAD DE MEDIOS ECONÓMICOS Y DISPONIBILIDAD DE VIVIENDA EN UNA SOLICITUD DE LARGA DURACIÓN PROVINIENTE DE UNA AUTORIZACIÓN POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR .

Roj: STSJ EXT 582/2016 - ECLI:ES:TSJEXT:2016:582
Id Cendoj: 10037330012016100341
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Cáceres
Sección: 1
Nº de Recurso: 145/2016
Nº de Resolución: 164/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ELENA CONCEPCION MENDEZ CANSECO
Tipo de Resolución: Sentencia

Deniega la solicitud de autorización de residencia de larga duración por renovación de la autorización de residencia por reagrupación familiar

Pues bien en este caso, entendiendo que sí son valorables los ingresos provenientes del sistema de asistencia social pues así lo dice expresamente el art. 61 , aunque es contradictorio con el 54, es preciso dejar sentado que siendo 3 miembros los que integran la unidad familiar (los dos padres y el actor) debería según este precepto acreditarse el 200 % del IPREM (150 % los dos primeros y 50 % el adicional), como medios económicos . Eso sí deberían valorarse todos los ingresos de la familia, incluidos los del reagrupado.

Llevando un cómputo semestral, (más adecuado a los ingresos no periódicos) la renta del actor asciende a un total de 4.495,34 euros, (según nóminas aportados percibió en agosto, septiembre octubre y noviembre la cantidad mensual de 586,92 euros y 1073,83 por el mes de noviembre en que pasó a disponer de contrato a tiempo completo).

La madre percibió un total de 4.495,34 euros, en razón a las nóminas presentadas, de junio a diciembre de 2015 (519,03; 536,92; 805,39; 402,69; 402,69; 402,69; y 1073,83 euros) Si el salario mínimo era de 655,20 euros, ampliados en u 200% por los miembros de la unidad familiar, debería tomarse como referencia la cantidad de 1.310,40 euros mensuales, y semestrales de 7862,40 euros.

Como lo percibido es un total de 8638,58 (sin incluir el subsidio del padre reagrupante por haberse extinguido) resulta que la actora sí cumple con el requisito de disponer de medios económicos

Reseñando que tanto la madre como el actor han aportado contrato de trabajo para garantizar la continuidad en los ingresos, que es lo que exige la norma.

Y en cuanto a la vivienda, lo que exige la norma es que disponga de una vivienda adecuada para atender sus necesidades y las de su familia, y que habrá de ser su vivienda habitual ( artículo 61, 3 del RD 557/2011 , y este extremo también lo cumple el recurrente en cuanto que consta en el expediente un informe de la Alcaldía en el que se considera empadronado en esa vivienda, la cual tiene informe favorable de disponibilidad, y aportó igualmente un certificado de convivencia expedido por la Autoridad competente. El que el contrato de alquiler se encontrara a la fecha de la solicitud a nombre de otra persona, no empece la acreditación de la ocupación de la vivienda por parte del actor y su familia.

Todo ello determina la estimación del recurso y consiguiente anulación de las resoluciones recurridas por no ser las mismas conformes a derecho.

Enviado el: 15-11-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 27 DE OCTUBRE DE 2016. CONDENA POR INMIGRACIÓN ILEGAL DE COMPORTAMIENTO QUE PODRÍA HABERSE CALIFICADO COMO TRATA DE SERES HUMANOS

ROJ: STS 4668/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4668
Nº Sentencia: 807/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
 Municipio: Madrid -- Sección: 1
 Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
 Nº Recurso: 10879/2015 -- Fecha: 27/10/2016
 Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Condena por inmigración ilegal de comportamiento que podría haberse calificado como trata de seres humanos, sin recurso de la acusación.-Retroactividad. La nueva redacción del art 318 bis, más benévola, pretende sancionar "conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea", y se configura como un tipo delictivo que sanciona la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio. En el caso actual la recurrente se dedicaba a facilitar la inmigración a España de ciudadanas nigerianas a quienes, a través de otros, les facilitaba el traslado en "patera" hasta las costas de Granada o Algeciras, y posteriormente el traslado interior en autobús a Madrid. Esta conducta es manifiestamente constitutiva tanto de la conducta sancionada en el art 318 bis en el momento de la realización del hecho, como de la que sigue siendo sancionada con la redacción actual. Retroactividad de las normas penales mas favorables.- Vulneración indirecta del principio de retroactividad.- No se puede realizar ahora una reinterpretación del precepto penal aplicable, modificando el efectivamente aplicado y sustituyéndolo por otro que sanciona mas gravemente la conducta enjuiciada, por el hecho de que en la actualidad la sanción del art 318 bis se haya reducido, y con el fin de evitar la retroactividad de la norma más favorable impuesta por el art 2 2º CP. Así, por ejemplo, el TEDH ha establecido en la STEDH de 21 de octubre de 2013, que se vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos tanto si se aplica retroactivamente una ley penal posterior más desfavorable de forma directa, como si se aplican retroactivamente los aspectos desfavorables de la nueva Ley por el procedimiento de modificar la interpretación jurisprudencial anterior. En consecuencia modificar la calificación de la conducta realizada por el Tribunal sentenciador, para evitar la aplicación de la redacción posterior mas favorable, constituiría una vulneración indirecta del principio de retroactividad de las normas penales favorables. Resumen de nuestra doctrina relativa a la problemática concursal del delito de trata de seres humanos. 1º) El párrafo nueve del art 177 bis dispone que en todo caso las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el art 318 bis de este Código, que responde a un bien jurídico diferente, por lo que ambos preceptos se aplicarán separadamente, en relación de concurso real. 2º) El bien jurídico personalísimo que justifica la sanción del tráfico de seres humanos impone que la conducta relativa a cada una de las víctimas deba sancionarse separadamente, conforme a las normas que regulan el concurso real. 3º) La relación concursal existente entre el delito de trata de seres humanos y la prostitución forzada es la del concurso medial o instrumental.

ÚNICO: Probado y así se declara que la acusada Marisa , nacida en Lagos (Nigeria), mayor de edad, con N.I.E. NUM000 , sin antecedentes penales conocidos, por medio de un intermediario no identificado, contactó en la misma Nigeria, con la llamada Daniela , también de nacionalidad nigeriana, natural de Benin- City, de origen muy humilde, a la que se le prometió una vida mejor en España, ofreciéndole trabajo, a cambio 30.000 de euros, desplazándose ésta a Marruecos, donde permaneció casi 3 años a la espera de su traslado a España. En el año 2009 la acusada le facilitó y proporcionó el traslado a España, finalmente por 18.000 euros, llegando en patera ella y su hijo a las costas de Algeciras y posteriormente trasladándose en autobús hasta Madrid. Una vez allí, fue recogida por la acusada Marisa y desde allí viajó directamente en avión hasta la isla de Gran Canaria junto a la acusada referida, haciendo uso de un pasaporte de otra persona, que aquella le facilitó y siendo alojada en la casa de la acusada Marisa , sita en la CALLE000 núm. NUM001 piso NUM002 de Vecindario (término municipal de Santa Lucía de Tirajana) donde vivía junto a su marido, el también acusado Casiano , de nacionalidad nigeriana, con NIE num. NUM003 y sin antecedentes penales; y, otra chica, la también acusada Africa . Y, posteriormente, Daniela fue empadronada por la acusada en
la CALLE001 NUM004 . NUM005 que es el domicilio de su hermano, el también acusado Gumersindo , de nacionalidad nigeriana, con NIE n° NUM006 y sin antecedentes penales conocidos. Una vez llegada al domicilio de la acusada Marisa , en Gran Canaria, Daniela fue obligada por aquella y por los también acusados Casiano y Gumersindo , de común acuerdo, a prostituirse forzadamente para pagar la deuda que había contraído con Marisa por haberla trasladado a España, que ascendía a 18.000 euros, además de tener que pagar los gastos de vivir en su casa, que ascienden a 125 euros por la luz y el
agua, 50 euros por la comida y 200 euros por el alquiler; así como 300 euros al acusado Gumersindo por cuidar a su hijo mientras ella ejercía la prostitución.
Daniela era obligada a ejercer la prostitución, siempre bajo el control y las intimidaciones de la acusada Marisa y su marido Casiano , llegando estos a agredirla físicamente en algunas ocasiones, tanto a ella como a su hijo Gustavo , de 5 años de edad. Además de amenazarla con causarle, a ella o a sus familiares, incluido su hijo menor, algún mal y practicar "vudú" contra ellos, consiguiendo que todas las noches Daniela le entregara todo el dinero que ganaba a Marisa , siendo el acusado Casiano el encargado de llevar de ordinario las anotaciones de los pagos que aquella iba realizando.


Enviado el: 15-11-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE OCTUBRE DE 2016. DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE PROSTITUCIÓN COACTIVA

ROJ: STS 4658/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4658
Nº Sentencia: 806/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Nº Recurso: 10303/2016 -- Fecha: 27/10/2016
Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: *Delito de trata de seres humanos en concurso ideal con un delito de prostitución coactiva

Con fecha 22 de agosto de 2014, Jesús Carlos y Blas , y con una finalidad de explotación sexual, valiéndose de la superioridad moral y abusando de la juventud y situación de desvalimiento de Esmeralda unida sentimentalmente a Jesús Carlos , a quien habían apartado de su familia y la habían iniciado en el ejercicio de la prostitución, emprendieron viaje con ella hasta la ciudad de Zaragoza, siendo custodiada en todo momento durante el viaje por los dos hermanos acusados, quienes ante las reticencias y el temor mostrado por Esmeralda ante su futuro, para tranquilizarla y convencerla de que nada tenía que temer, le hicieron
creer falsamente que se trataba de un viaje de tan solo una semana, y que si no le gustaba su nuevo modo de vida podría regresar libremente a Rumanía.

Una vez en Zaragoza, Jesús Carlos y Blas trasladaron a Esmeralda hasta el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 de Zaragoza, lugar en el que se desarrollaba el ejercicio de la prostitución por diferentes mujeres, entre las que se encontraba Elisabeth , pareja sentimental de Blas , cuyo responsable y titular del contrato de arrendamiento era Alexis , persona que además se dedicaba a crear los anuncios en los que las mujeres ofrecían sus servicios sexuales, se encargaba de publicarlos y era quien atendía el teléfono de los clientes que demandaban los servicios, siendo el titular del teléfono NUM003 que figuraba
en alguno de los anuncios.
Ese mismo día 22 de agosto de 2015, Esmeralda , a la que los hermanos Jesús Carlos Blas habían retirado su documentación personal, se instaló en el piso sito en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 de Zaragoza donde desarrollaría la actividad de prostitución, marchándose los hermanos Jesús Carlos y Blas hasta otra residencia en Zaragoza que no ha sido determinada, sin que haya quedado acreditado que durante la estancia de Esmeralda en este piso fuera encerrada con llave por Elisabeth , o, que bien ésta, bien Alexis efectuaran un control de sus horarios, de lo que trabajaba, de sus ingresos, que le gritaran o le amedrentaran con la finalidad de que se mantuviera en el ejercicio de la prostitución para beneficio propio. Tampoco consta que Elisabeth y Alexis actuaran de común acuerdo con los hermanos Jesús Carlos Blas y que conocieran las circunstancias en las que Esmeralda había entrado en contacto con Jesús Carlos y Blas , y S4klás que se había desarrollado el viaje de Rumania a Zaragoza.

Tras una estancia de unos cinco días aproximadamente en el piso sito en la CALLE000 NUM001 , NUM002 de Zaragoza, Esmeralda fue trasladada por Jesús Carlos hasta el piso sito en la PLAZA000 n ° NUM004 , NUM002 de Zaragoza, el cual había contactado previamente con su prima Joaquina y Jose Pedro en la Plaza del Pilar de Zaragoza, y quienes accedieron a que Ana María Raphaela Oprisor se alojara en el citado piso en el que diferentes mujeres ejercían la prostitución, siendo el responsable del mismo Jose Pedro , y actuando como encargada Joaquina . En dicho lugar Esmeralda ejerció la prostitución, haciéndose
llamar Lorenza ó Zaida , indistintamente, en los anuncios en los que ofrecía sus servicios, y en los que aparecía como teléfono de contacto el número NUM005 perteneciente a Jose Pedro

Durante su estancia en Zaragoza Esmeralda que desconocía el idioma, no tenía en España familia ni amigos, careciendo de un entorno de confianza que le diera seguridad para oponerse a la situación, se mantuvo en el ejercicio de la prostitución ante la presencia en la ciudad de Jesús Carlos y de Blas , quienes la habían trasladado hasta España, retirándole su documentación personal una vez en el destino, quienes le habían advertido que de no atender sus indicaciones podrían causar un daño a su familia, y que eran quienes controlaban su trabajo decidiendo los lugares en los que debía ejercerlos:
Tras la marcha a Rumania de Jesús Carlos y Blas , Esmeralda denunció la situación en la que se encontraba, manifestando a las autoridades policiales su deseo de regresar a su país de origen, quienes tuvieron que tramitarle el correspondiente salvoconducto para ello".

Enviado el: 15-11-2016

SENTENCIA DEL TS DE 26 DE OCTUBRE. CONCEDE REGRUPACIÓN FAMILIAR PARCIAL , " A LA CARTA" . REAGRUPACIÓN FAMILIAR SUCESIVA . ARTICULO 57.3.b DEL RD 557/2011. FUNCIONES CONSULARES PARA LA EXPEDICIÓN DEL VISADO DE REAGRUPACIÓN FAMIILAR .

Roj: STS 4679/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4679
Id Cendoj: 28079130032016100418
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 4019/2014
Nº de Resolución: 2320/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)
En el supuesto que nos ocupa, la resolución del Consulado basándose en el art. 57.3.b del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril denegó el visado solicitado al entender que existían indicios que llevaban a dudar sobre la veracidad de los motivos solicitados para solicitar el visado, al entender que no se persigue la reagrupación familiar sino la entrada en España para buscar trabajo.

(...)

A tal efecto, debe afirmarse que no existe inconveniente alguno para que el padre que reside en España intente reagrupar tan solo a algunos de los miembros de su familia aunque otra parte de la familia permanezca en su país de origen. Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de junio de 2012 (rec. 5247/2011 ) respecto de la procedencia de reagrupación parcial que <<[...] la Sentencia de 20 de julio de 2.011 (RC 4.669/2.008 ) nos pronunciamos a favor de la admisión en nuestro Derecho de la reagrupación parcial, que supone la de algún o algunos miembros de la familia del reagrupante y no del entero núcleo familiar. Este criterio es consecuencia del concepto jurídico de reagrupación familiar que resulta de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de Septiembre de 2.003, y de las normas nacionales, todas aplicables a la reagrupación promovida por ciudadanos extranjeros, y ha sido reiterado en dos Sentencias posteriores: la de 26 de octubre de 2.011 (RC 479/2.008), que también cita el recurrente , y la de 28 de febrero de 2.012 (RC 6.214/2.010 ).

Sin necesidad de reproducir en su integridad los pronunciamientos de la primera Sentencia mencionada, a los que nos remitimos, deben recordarse al menos estas consideraciones: "Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 4/2000, no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El
legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.

A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 4/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 4/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada, requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años." (fundamento de derecho cuarto).

Por consiguiente, debe rechazarse la postura que refleja la Sentencia recurrida considerando improcedente la reagrupación por permanecer en el país de origen un miembro del núcleo familiar, la madre de los reagrupados. No hay, como hemos visto, ningún obstáculo legal para que el padre reagrupe a solo dos de sus hijos menores.

Tampoco se aprecia circunstancia especial alguna que justifique una distinta solución. No hay ningún dato que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que sea prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España. De todos modos, no es aceptable la interpretación restrictiva que del instituto de la reagrupación familiar revela la Sentencia recurrida, pues se basa en un hipotético interés de los reagrupados que se opone a su propia voluntad y a la de sus progenitores manifestada en vía administrativa>>.

De modo que no puede justificarse la denegación del visado por reagrupación familiar por el hecho de que tan solo se solicitase para algunos de los miembros de la familia, pues ello no revela un fraude legal ni el intento de utilizar este visado para una finalidad distinta de la prevista por nuestro ordenamiento que pueda considerarse contraria a derecho.

También debe destacarse que al tiempo de dictarse la resolución del recurso de reposición el Consulado era conocedor, y así lo hacía constar en su propia resolución, que el resto de la familia, a excepción del recurrente y un hermano, habían obtenido el permiso de residencia y el visado por reagrupación familiar y se encontraban en España. En definitiva, cuando el Consulado resolvió en reposición los padres del recurrente y la mayor parte de sus hermanos estaban autorizados para residir en España y, sin embargo, al recurrente se le deniega el visado, sin otra aportación de documentos o instrucción complementaria, al dudar de que las intenciones del solicitante sea la reagrupación con su familia Tal decisión no solo se basa en una mera especulación carente de apoyo alguno y basada en meras conjeturas, sino que además sin la aportación de nuevos datos ni instrucción complementaria alguna, rectifica y contradice la resolución administrativa que ya concedió la reagrupación familiar, y además entra en abierta contradicción con las autorizaciones sobrevenidas en las que se concedió el visado al resto de los miembros dela familia, circunstancias que eran conocidas por la oficina Consular cuando dicto la resolución de reposición.

De modo que la denegación del visado que nos ocupa produciría el efecto de aislar al recurrente del resto de su núcleo familiar directo, padres y hermanos, que residen en España.

Por todo ello, procede estimar el recurso y anulando la resoluciones dictadas por el Consulado General de España en Nador conceder el visado solicitado por don Arcadio .

Enviado el: 15-11-2016

SENTENCIA DEL TRIBUANAL SUPREMO DE 24 DE OCTUBRE DE 2016. CONFIRMA DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA 4 IN FINE . NO ES PRECEPTIVO EL INFORME DE LA SECRETARIA DE ESTADO

Roj: STS 4568/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4568
Id Cendoj: 28079130032016100414
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 3904/2014
Nº de Resolución: 2281/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Ello supone que la resolución combatida, referida a la hija de la recurrente en atención a su contenido y que delimita objetivamente el recurso que nos ocupa, es conforme a derecho por cuanto correctamente aplica la excepcionalidad que contempla el apartado 4 ° in fine de la disposición adicional primera del Reglamento de Extranjería para denegar la autorización de residencia individual de aquélla pues en rigor jurídico la situación planteada pudiera tener cabida en la autorización de residencia por reagrupación familiar previa la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de la madre - la hoy recurrente - que ni siquiera ha instado, con la consiguiente conclusión de que en el supuesto planteado no se aprecia la concurrencia de "circunstancias excepcionales no previstas" en el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011).
Ningún perjuicio se le causa a la menor pues estará en compañía y bajo la tutela de su madre mientras que esta tenga que permanecer en España a resultas de la causa penal que tiene pendiente, procediendo en consecuencia con lo expuesto desestimar el recurso planteado y declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna>>.

(...)


SEGUNDO.- En cuanto al alegato de que la Administración incurrió en un vicio procedimental, al haber omitido el informe de la Secretaría de Estado de Seguridad, lo cierto es que en el motivo de casación no se aduce ningún argumento tendente a desvirtuar lo razonado en la sentencia recurrida sobre este concreto punto de la controversia.

Como hemos visto en los antecedentes, la Sala de instancia explica (fundamento jurídico segundo, último párrafo, de la sentencia recurrida) que el informe de la Secretaría de Estado de Seguridad al que se refiere el apartado 4° in fine de la disposición adicional primera del Real Decreto 557/2011 lo exige la norma para el otorgamiento por el titular de la Secretaría General de Inmigración y Emigración de la autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales no previstas en el Reglamento de Extranjería, por lo que, por exclusión, ese informe de la Secretaría de Estado de Seguridad no resulta exigible cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, la decisión de la Secretaría General de Inmigración y Emigración consiste en denegar la autorización de residencia.

La alegación de la recurrente debe ser desestimada pues, salvo la escueta afirmación de que en este caso se omitió el informe de la Secretaría de Estado de Seguridad, nada se argumenta en el motivo de casación para intentar rebatir las razones que dio la Sala de instancia para explicar que en este caso aquel informe no era necesario; razones que compartimos y hacemos nuestras.

Enviado el: 15-11-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº3 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 27 DE OCTUBRE DE 2016. RESULTA CONTRARIO A DERECHO EXIGIR A LOS CONYUGES DE FAMILIARES ESPAÑOLES EL REQUISITO DE DISPONER DE MEDIOS ECONÓMICOS SUFICIENTES

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife de 27 de octubre de 2016. Considera que resulta contrario a derecho exigir a los familiares comunitarios el requisito de disponer de recursos suficientes.

Nuestra felicitación al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Francisco Alejandro Ruiz Menéndez


Comentario:

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife de 27 de octubre de 2016. Considera que resulta contrario a derecho exigir a los familiares comunitarios el requisito de disponer de recursos suficientes para sí y para los miembros de su familia o seguro de enfermedad (sostenido por la Subdelegación del Gobierno con apoyo en el art. 9 bis en relación con el art. 7.1 del RD 240/2007). Entiende por contra, que resulta de aplicación el art. 10.1 del RD 240/2007 el cual no se remite a los requisitos del capitulo III. Pero lo novedoso, es que considera (con fundamento en sentencias del TS y del TC) que en los casos de asistencia jurídica gratuita (turno de oficio). El plazo para interponer el recurso contencioso administrativo (de dos meses) se computa desde la fecha de designación del letrado y no se computa el tiempo transcurrido antes (esto es, no se cuenta el tiempo que va desde la notificación del recurso hasta la solicitud de AJG). Esto es importante ya que es una alegación frecuente y muy recurrente de la Abogacía del Estado, decir que la demanda es extemporánea. Normalmente los abogados de oficio, no sabemos en qué fecha fue solicitado por el interesado la Asistencia Jurídica Gratuita, y el abogado del Estado nos lo suelta en sala y nos quedamos dudando. Sin embargo, según este criterio, da igual, siempre que esté presentada dentro de los dos meses de la fecha de designación del letrado. Plazo que sí conocemos, porque en la propia designación viene la fecha de la misma.

FUENTE : La Subcomisión de Extranjería del Ilustre Colegio de Abogados de Tenerife y Migrarconderechos Más información

Enviado el: 15-11-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 20 DE OCTUBRE DE 2016. RESIDENCIA LEGAL Y EFECTIVA ( CONTINUIDAD Y EFECTIVIDAD DE LA RESIDENCIA LEGAL ) CONCEDE NACIONALIDAD A PESAR DE AUSENCIAS DE 14 MESES EN UN PERIODO DE 10 AÑOS .

Roj: SAN 3749/2016 - ECLI:ES:AN:2016:3749
Id Cendoj: 28079230032016100596
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1677/2014
Nº de Resolución: 629/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Las ausencias constatadas representan 446 días (14 meses) en un periodo de 10 años (poco más del 11,6 % del periodo exigido), y si bien no hay plazo, normativa ni jurisprudencialmente, fijado para calificar la duración de la ausencia como indicativo de falta de continuidad y efectividad de la residencia legal, en el caso de autos, dicha ausencia se ha alegado por razones entendibles de visita a familiares directos - madre - que permanecen en el país de origen. Efectivamente, durante el periodo de 10 años a valorar, nunca ha permanecido más de seis meses continuados fuera del territorio nacional, existiendo años en los que ni siquiera consta salida, con una larga residencia legal previa en nuestro país (desde 1995 y con carácter indefinido desde 2001). Obra también otra documentación comprensiva de su mantenido arraigo laboral en España, antes y después de dicha ausencia (mantiene una regularizada cotización como autónomo) y de su arraigo familiar (tiene una familia establecida en España, con hijos menores -2 - nacidos en nuestro país).

De esta manera las ausencias constatadas dentro de los 10 años anteriores a la solicitud no permiten cuestionar que España sea para el recurrente su centro de relaciones en una perspectiva de vinculación como la que implica la nacionalidad y que anteriormente hemos descrito. Por todo ello la demanda ha de estimarse.

Enviado el: 15-11-2016

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2016 . CONFIRMA LA DENEGACIÓN DE LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR A UN CÓNYUGE , DANDO PREVALENCIA SOBRE LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DEL CERTIFICADO DE MATRIMONIO ,EL INFORME DE UN INVESTIGADOR PRIVADO QUE PRESTA SERVICIOS PARA LA EMBAJADA.


ROJ: STSJ M 9402/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:9402
Nº Sentencia: 666/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 1 
Nº Recurso: 1618/2015 -- Fecha: 28/09/2016
Tipo Resolución: Sentencia
 


(...)

A partir de todo lo hasta aquí expuesto también se hace oportuno reseñar que rige en nuestro Ordenamiento Jurídico un Principio General de presunción de validez de los documentos extranjeros acreditativos del Estado Civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre dicho estado y para garantizar el respeto de los Derechos Fundamentales del interesado. En estos casos, no obstante, ante cualquier duda sobre el contenido de tales documentos, es procedente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la Lucha contra el Fraude Documental en Materia de Estado Civil, y Memoria Explicativa, adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

(...)

En este caso, la Embajada de España en Nueva Delhi, en uso de sus facultades de comprobación de la autenticidad y de la veracidad del contenido de los documentos aportados junto con la solicitud, puso en marcha una actividad investigadora de la que queda constancia detallada en el informe que, como documento numero 10 del expediente administrativo, consta al mismo, precedido del consentimiento prestado por la reagrupada, previamente advertida, de que su solicitud de visado podría someterse a una investigación específica para facilitar el proceso de verificación de los datos que aportaba, para lo cual incluso se le requirió del depósito en un Banco sito en Punjab y Haryana de una cantidad equivalente a 20.000 rupias.

(...) RELATO DEL INVESTIGADOR ( Ver Sentencia)

El relato de lo anterior, que como documental obra en autos a través del expediente administrativo y que la parte actora se limita a adjetivar de voluntarista, sin embargo no se ha tratado de combatir o desvirtuar en sus afirmaciones y conclusiones, sino por vía de la descalificación del investigador e insistiendo en el certificado de matrimonio ya aportado al expediente, mas no aporta explicación alguna de las contradicciones, inexactitudes y datos incoherentes que son consignados, sin que pueda restarle valor en base a consideraciones subjetivas de su autor cuando prestó su autorización para que tal investigación se llevara a cabo.

Con fundamento en el mismo cabe acordar la desestimación del presente recurso pues la actuación administrativa seguida y las decisiones adoptadas, lejos de ser arbitrarias resultan razonadas y razonables y, por ello, conformes a la normativa y jurisprudencia de aplicación.

Enviado el: 31-10-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE OCTUBRE DE 2016. CONFIRMA DENEGACIÓN DEL VISADO DE REAGRUPACIÓN FAMIILAR DESCENDIENTE MAYOR DE 21 AÑOS DE ESPAÑOLA . CRITERIO RESTRICTIVO DEL CONCEPTO JURIDICO " ESTAR A CARGO" . APLICANDO DIRECTIVA COMUNITARIA Y JURISPRUDENCIA DEL TJUE A UNA ESPAÑOLA

ROJ: STS 4468/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4468
Nº Sentencia: 2186/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: ANGEL RAMON AROZAMENA LASO
Nº Recurso: 335/2016 -- Fecha: 10/10/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Denegación de visado de reagrupación familiar.

Según la documentación obrante en autos y las propias alegaciones vertidas por la solicitante del visado en su demanda y antes en una declaración jurada que obra en el expediente (folio 34), en su recurso de reposición (folios 109 y ss), así como del contenido de un escrito dirigido por la madre al consulado (folio 16), dicha hija insta el visado a la vez que otra hermana con la que vive en Bolivia en casa de su madre.

Alega la misma en esa declaración jurada que la finalidad del visado es estar junto con su progenitora y seguir sus estudios superiores, que su madre y su padre se encuentran separados por más de diez años, habiendo perdido todo contacto entre ellos desde el mes de septiembre de 2013, no recibiendo ningún apoyo económico de su padre dado que no trabaja desde hace 10 años y solo les cuidaba en su casa; y desde septiembre de 2013 desapareció de su vida. También indica que no sabe el paradero de otro hermano, de 17 años, que vive con su padre, el cual posiblemente tenga otra pareja y familia. Refiere que la otra hermana tiene 21 años.

Con la documentación aportada se acredita que la solicitante es estudiante. Asimismo, no se encuentra, en fecha 17 de julio de 2014, registrada en Futuro de Bolivia SA, AFP, no ha realizado aportes al SIP y no recibe prestación de la Seguridad Social boliviana a largo plazo, según certificación de esa entidad. En el recurso de reposición se indica que la madre de la solicitante, empleada del hogar en España, soltera, le ha remitido dinero por importe total desde enero de 2011 hasta septiembre de 2014 de 10.484,52 euros, de los cuales unos 4.600 euros se efectuaron en 2014. Estos envíos no se realizan en todas las mensualidades. En ese escrito se indica que los hijos estudiantes de la referida progenitora son tres, por lo que las remesas se
enviaban a otros familiares. En el expediente administrativo consta cédula de identidad del padre de la solicitante y su partida de nacimiento. Igualmente, se han aportado certificaciones de varios bancos bolivianos que indican que dicha interesada no posee cuentas en los mismos.

Un dato esencial a valorar es que las citadas remesas no se realizaron de forma regular en todas las mensualidades, lo que implica que en las que no se remitieron algún otro ingreso tuvo que tener esa unidad familiar. El hecho de que el padre viviera con los tres hijos hasta septiembre de 2013 y que los envíos de la madre empiezan en 2011 y de esa forma, hace pensar que dicho progenitor, que legalmente está obligado a ello, debió contribuir a su mantenimiento. No hay que olvidar que eran tres hijos sin independizar (según las propias manifestaciones de la interesada) y que la madre es empleada del hogar. Por otro lado, el hecho de que uno de los hermanos se haya ido a vivir con el padre y que éste supuestamente ha formado otra familia, corrobora esa conclusión de que existían otros ingresos.

En cualquier caso, esa carencia de datos sobre la exacta situación de la solicitante pues la mayoría de los datos expuestos son las meras alegaciones de esa parte sin apoyo objetivo alguno, impide, a tenor de lo arriba expuesto, concluir que efectivamente la solicitante vive a cargo, según la interpretación que de ese concepto se ha de realizar conforme a lo arriba expuesto, de la madre con la que pretende reunirse en territorio español.

En resumidas cuentas, se ignora si la solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta la tiene que mantener en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 de la CEDH ).

(...)

En relación con todo ello y en especial sobre la imposibilidad de discutir la prueba practicada, ha quedado debidamente demostrado en la sentencia de instancia que de la documentación obrante en las actuaciones y ya reseñada, se desprende que la recurrente no demuestra suficientemente la dependencia económica de su madre, ni las razones que justifiquen la necesidad de agrupación.

La recurrente sostiene la dependencia del familiar que solicita la agrupación, sin embargo acontece lo contrario, habida cuenta de que exigiéndose en el Real Decreto 240/2007 la dependencia económica de la madre, no se aportan pruebas que acrediten la necesidad de que la recurrente tenga que venir a vivir a España, precisamente por su dependencia económica; no se cumplen así los citados requisitos, al tiempo que, reiteramos, lo afirmado por la sentencia de instancia no es sino cuestión de prueba que no puede ser discutido en el presente recurso de casación, como indebidamente pretende la recurrente.

En fin, no cabe afirmar que la sentencia recurrida haga recaer sobre la recurrente la carga de probar un hecho negativo como es la carencia de bienes propios. Lo que la Sala de instancia pone de manifiesto es la falta de acreditación de un hecho positivo, esto es, que la solicitante es parte integrante, de forma efectiva y real y no meramente formal, de la familia integrada por su madre y que vive a cargo de ella.

Enviado el: 31-10-2016

SENTENCIA DEL TSJ GALICIA DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 2016. EXPULSIÓN MERA ESTANCIA IRREGULAR . EL ARTÍCULO 7.1 DIRECTIVA CON SALIDA VOLUNTARIA CUANDO CONCURRA ARTICULO 5 Y 6 E IRREGULARIDAD SOBREVENIDA POR EXPIRACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA

ROJ: STSJ GAL 6738/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:6738
Nº Sentencia: 546/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Coruña (A) -- Sección: 1
Nº Recurso: 218/2016 -- Fecha: 28/09/2016


QUINTO .
- De ahí que en el presente caso, la situación de permanencia ilegal en España del apelante es factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la sanción de expulsión, ya que nos encontramos con una permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo o elocuente panorama indiciario de voluntad de inserción social en España, ni haberse acreditado cualificadas razones humanitarias, situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria referida.

A ello debemos añadir el intenso y extenso impacto de la medida de expulsión en los términos marcados por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo toda vez que incide sobre el soporte vital del extranjero, su libertad de residencia y deambulatoria y pudiendo determinar la separación de familiares y eje sociocultural de su actividad o empleo, circunstancias onerosísimas que además afectan a un amplísimo colectivo, todo lo cual reclama una interpretación razonable, ponderada y paulatina de las medidas gravosas, ya deriven de la normativa interna o del Derecho comunitario.
En consecuencia, ya apliquemos la nueva doctrina surgida a raíz de la sentencia del Tribunal europeo de 23 de abril de 2015 , ya apliquemos la anterior doctrina, la decisión administrativa impugnada ha de ser objeto de íntegra confirmación.

SEXTO .- No desconoce esta Sala la aplicabilidad de la llamada doctrina de retorno que contempla el artículo 7.1 de la citada Directiva. Pero, en el presente supuesto, por un lado, tal pretensión no ha sido hacha valer por el interesado ni ante la Administración ni en sede judicial y, por otro, esta posibilidad de retorno voluntario dentro de un plazo se prevé para casos distintos del que nos ocupa, tales como expiración de una autorización de residencia no renovada, denegación de una solicitud de autorización de residencia, etc.; en suma, supuestos a través de los cuales se revela una voluntad por parte del actor de permanecer o integrarse en nuestro país, no cuando el actor nada ha hecho por alcanzar ese objetivo limitándose a mantenerse de modo irregular en el interior de nuestras fronteras. Tampoco cabe acoger la alegación relativa a la falta de notificación de la propuesta de resolución, pues dicho acto de comunicación ha sido objeto de adecuado cumplimiento como se infiere de lo recogido al folio 33 del expediente administrativo. Y en lo que se refiere a la ausencia de motivación que denuncia el apelante, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe confundir aquella falta con la existencia de un razonamiento escueto y sucinto, cuando el mismo resulta suficiente para que el actor conozca los motivos de la decisión administrativa, y pueda argüir, a su favor, los argumentos propicios a sus intereses sin que se haya producido indefensión alguna.

Enviado el: 25-10-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 28 SEPTIEMBRE DE 2016. CONFIRMA DENEGACIÓN DE NACIONALIDAD . ¿NO CONOCE LA CAPITAL DE MADRID ?

ROJ: SAN 3627/2016 - ECLI:ES:AN:2016:3627
Nº Sentencia: 519/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 5
Nº Recurso: 281/2015 -- Fecha: 28/09/2016
Tipo Resolución: Sentencia  Resumen: DENEGACION NACIONALIDAD ESPAÑOLA

TERCERO .
- En el expediente administrativo consta que en el informe emitido por la Comisaria General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil al informar de " Actividades Medios de Vida ", en el apartado "¿Arraigo en España?" , consta: " No ", esta en blanco la pregunta " Habla Españo l" y en " Observaciones " se indica " Y LA COMPRESIÓN LE RESULTA COMPLICADA ".

El Encargado del Registro Civil realizó el "examen de integración" , en el que se hace constar: " SSª aprecia que conoce suficientemente la lengua castellana, de las diez preguntas que se le formulan desconoce el nombre de la capital de España, desconoce el nombre de las Comunidades Autónomas de España, desconoce la distribución territorial de España, como también las instituciones y costumbres fundamentales de nuestro país .".

Enviado el: 25-10-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2016. DENEGACIÓN DE INDULTO A EXTRANJERO CON CONDENA SUSTITUIDA POR EXPULSIÓN . ANULABILIDAD DE LA DENEGACIÓN POR FALTA DE INFORME PRECEPTIVO.

ROJ: STS 4239/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4239
Nº Sentencia: 2089/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso 
Municipio: Madrid -- Sección: 5
Ponente: WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
Nº Recurso: 4175/2015 -- Fecha: 27/09/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Denegación de la concesión de indulto.


PRIMERO. Objeto del recurso y pretensiones. Actuaciones impugnadas.-

Se interpone el presente recurso-contencioso administrativo por la representación procesal de Don Hilario , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 16 de octubre de 2015, denegatorio de la concesión de indulto de la pena que le había sido impuesta por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de Barcelona --procedimiento abreviado 140/2014-- en sentencia 254/2014, de 27 de mayo , de un año y nueve meses de prisión, por la comisión de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147, en relación con el 148.4º, del Código Penal . Dicha condena devino firme y le fue sustituida por la de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años


QUINTO. Falta de informes preceptivos. Su relevancia.-

Suerte bien distinta ha de merecer el tercero de los defectos formales que se reprochan al acuerdo impugnado. Como ya se dijo, se denuncia que en la tramitación del procedimiento para la denegación del indulto de autos, no consta que se hubiese emitido el informe sobre la conducta del penado que preceptivamente exige el artículo 24 de la Ley de Indulto , a cuyo tenor, deberá solicitarse " informe sobre la conducta del penado al Jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena, o al Gobernador de la provincia -- hoy Delegado o Subdelegado del Gobierno-- de su residencia, si la pena no consistiese en la privación de libertad, y oirá después al Fiscal y a la parte ofendida si la hubiere." Pues bien, en el caso de autos dicho informe fue solicitado al Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de la Generalidad de Cataluña el cual, según consta a los folios 94 y 95 del expediente, procedió a citar al condenado ante dicho servicio " a una entrevista... para poder elaborar el informe solicitado ...". No hay constancia de actuación subsiguiente alguna de la Administración autonómica, cuyo informe no ha sido aportado al expediente.

A la vista de esas actuaciones hemos de concluir que se omitió el mencionado informe. En primer lugar, porque no consta que dichas citaciones fueran efectivamente recibidas por el interesado, lo cual deja ineficaz esos actos de comunicación, lo que es relevante si, como parece, se pretende justificar la ausencia del informe en una pretendida conducta del mismo interesado. Pero además de lo expuesto y en segundo lugar, porque dicha "entrevista" que se pretende hacer esencial para omitir el informe ni era necesaria ni conveniente para emitir una propuesta, que es de lo que se trataba, en relación con la oportunidad de conceder el indulto, porque difícilmente podría obtenerse conclusión alguna del propio interesado en que asa decisión.

La conclusión de la omisión del informe que preceptivamente se impone en el ya mencionado artículo 24 de la Ley de Indulto ha de comportar la anulabilidad del acuerdo impugnado. En efecto, como hemos tenido ocasión de declarar -- sentencia de 14 de noviembre de 2014, recurso 251/2014 -- y recordando lo que antes se dijo en orden a la potestad discrecional del Gobierno para conceder o denegar el indulto, es lo cierto que el Legislador impone con carácter preceptivo que se emitan una serie de informes de los que es posible aventurar si se dan las circunstancia de oportunidad para adoptar la decisión que se considere procedente.
Y no cabe duda que si bien los informes a que se refiere la Ley son todos ellos trascendentes a esos fines, debe destacarse la relevancia que tiene el informe que ha de emitir la autoridad gubernativa sobre la conducta cotidiana y actual del condenado, porque no se olvide que los criterios que han de condicionar la concesión o no del derecho de gracia son razones de justicia, equidad o utilidad pública, como establece el artículo 11 de laLey; razones para cuya apreciación es de necesario conocimiento la conducta del penado al momento en que haya de pronunciarse el Gobierno sobre el indulto. En suma, se trata de un trámite esencial cuya omisión vicia el procedimiento de anulabilidad, procediendo, de acuerdo con lo suplicado en la demanda, previa anulación del acuerdo impugnado, ordenar la retroacción del procedimiento para que se emita el informe omitido y, tras
su aportación al expediente, adoptar la decisión que proceda con libertad de criterio.

Enviado el: 25-10-2016

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 22 DE JULIO DE 2016. CONCEDE ARRAIGO SOCIAL CON CONTRATO DE EMPLEADA DEL HOGAR , DESPUÉS DE SER DENEGADO POR EL CERTIFICADO DE CONVIVENCIA DEL EMPLEADOR Y CONSTAR 6 PERSONAS EMPADRONADAS EN LA VIVIENDA QUE IBA A TRABAJAR

ROJ: STSJ MU 1850/2016 - ECLI:ES:TSJMU:2016:1850
Nº Sentencia: 656/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso  Municipio: Murcia -- Sección: 2  Nº Recurso: 123/2016 -- Fecha: 22/07/2016  Tipo Resolución: Sentencia  Resumen: EXTRANJERIA

TERCERO.- Por lo que se refiere a la capacidad económica de la empleadora contratante, en nuestro caso se deniega la autorización solicitada por considerar que la misma no cuenta con los medios económicos suficientes para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo formalizado con el interesado atendiendo a que en la declaración del IRPF del año 2012, (según la resolución de la Delegación del Gobierno, pero 2013 según la sentencia) acredita unos ingresos anules de 27.531,38 €. Examinando los datos de la declaración, se comprueba que no consta que tenga ningún ascendiente o descendiente que dependa de la empleadora. Es cierto que consta un certificado de empadronamiento colectivo en el expediente en el que aparecen seis miembros, pero con ello no se acredita que dependan todos de la empleadora, pues en ese certificado incluso aparece empadronado el marido de la empleadora del que ignoramos cuál es su renta; y en cualquier caso el que aparezcan empadronados en ese domicilio otras personas no supone que carezcan de medios económicos, e incluso pueden estar aportando ingresos a la unidad familiar. En la declaración de la renta de 2013, insistimos que de tributación individual, los ingresos íntegros de la declarante fueron de 241.173,54 €, netos 51.481,53 €. Y puesto que no se acredita que dependan de ella otros miembros de la unidad familiar, es cantidad más que suficiente para poder hacer frente al contrato de trabajo del recurrente.

Añádase a lo anterior que no se tienen en cuenta otros datos o circunstancias concurrentes, como son que la empleadora se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias y de las obligaciones de la Seguridad Social. Consta un informe de inserción social y de arraigo del apelante elaborado por el Ayuntamiento de Lorca donde consta el alta en el padrón de habitantes de Níjar en noviembre de 2007, y posteriormente alta por traslado en Lorca el 6-08-2012, que tienen vivienda en alquiler, contrato de apertura de cuenta bancaria, y que está insertado en su entorno utilizando los recursos existentes.

Enviado el: 20-10-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE OCTUBRE DE 2016. CONFIRMA SENTENCIA DE INSTANCIA CONCEDE NACIONALIDAD POR FALTAR ELEMENTOS FÁCTICOS DE LA CONCLUSIÓN DEL ENCARGADO DEL REGISTRO CIVIL. COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN DE 3.000 EUROS

ROJ: STS 4323/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4323
Nº Sentencia: 2179/2016
Ponente: JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ
Nº Recurso: 2264/2015 -- Fecha: 10/10/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Nacionalidad.



En lo que se refiere la infracción del 22.4 del Código Civil, tampoco cabe apreciar la infracción ya que la Sala de instancia concluye como hecho que el recurrente en vía contenciosa "si está integrado en la sociedad española", otra cosa es que pueda discreparse de esa conclusión, como lo hace el Sr. Abogado del Estado, pero ello exigiría combatir la prueba por arbitrariedad lo que escapa del contenido del motivo que examinamos y que resolveremos al analizar el segundo motivo articulado.

En cuanto a la infracción del artículo 221 del Reglamento del Registro Civil , el Sr. Abogado del Estado sostiene su tesis en el hecho de que dicho precepto no exige, ni ninguna otra norma legal, dice, que consten en el expediente las preguntas y respuestas formuladas al solicitante de la nacionalidad, pero no es esto lo que sostiene la sentencia recurrida que se limita a sostener que ante la falta de los elementos fácticos de la conclusión a que llega el encargado del Registro Civil y la no constancia tampoco de los jurídicos para demostrar la falta de integración y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho a que se hace referencia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia concluye que el demandante sí esta integrado en la sociedad española. El motivo por tanto también en este punto debe ser desestimado

En lo que se refiere la infracción del 22.4 del Código Civil, tampoco cabe apreciar la infracción ya que la Sala de instancia concluye como hecho que el recurrente en vía contenciosa "si está integrado en la sociedad española", otra cosa es que pueda discreparse de esa conclusión, como lo hace el Sr. Abogado del Estado, pero ello exigiría combatir la prueba por arbitrariedad lo que escapa del contenido del motivo que examinamos y que resolveremos al analizar el segundo motivo articulado.

En cuanto a la infracción del artículo 221 del Reglamento del Registro Civil , el Sr. Abogado del Estado sostiene su tesis en el hecho de que dicho precepto no exige, ni ninguna otra norma legal, dice, que consten en el expediente las preguntas y respuestas formuladas al solicitante de la nacionalidad, pero no es esto lo que sostiene la sentencia recurrida que se limita a sostener que ante la falta de los elementos fácticos de la conclusión a que llega el encargado del Registro Civil y la no constancia tampoco de los jurídicos para demostrar la falta de integración y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho a que se hace referencia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia concluye que el demandante sí esta integrado en la sociedad española. El motivo por tanto también en este punto debe ser desestimado


CUARTO.- Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas a la Administración recurrente con el límite de 3.000 € conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , más IVA

Enviado el: 18-10-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2016. CONFIRMA LA DENEGACIÓN . ESTANCIA POR ESTUIDOS Y PAREJA DE HECHO ( ¿NO SE ACREDITA EL AÑO , NI LA NACIONALIDAD DE LA PAREJA ?)

ROJ: SAN 3383/2016 - ECLI:ES:AN:2016:3383
Nº Sentencia: 545/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Nº Recurso: 148/2014 -- Fecha: 19/09/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: DENEGACION NACIONALIDAD ESPAÑOLA


Cuanto acabamos de transcribir es aplicable mutatis mutandis al supuesto ahora enjuiciado en observancia del principio de unidad de doctrina, que cuenta en su apoyo con los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, por lo que es de concluir que el tiempo de residencia en España del demandante con autorización por razón de estudios no es computable a los efectos de satisfacer el tiempo de residencia legal en España que le es exigible.

Dicho lo anterior, al recurrente le era exigible por su condición de iberoamericano un tiempo de residencia legal en España de dos años, que no cumplía al solicitar la nacionalidad española en 22-2-2011 pues solo residía legalmente en España con el título adecuado para los fines que pretende desde el 7-9-2009.

Desde otro punto de vista, en el escrito de demanda se invoca la condición de pareja de hecho del demandante respecto de un ciudadano español, cuyo dato tampoco puede conducir a la estimación del recurso por las siguientes razones.

 No es necesario abordar en este punto la cuestión de fondo de si la unión de hecho es equiparable o no al matrimonio a efectos del plazo exigible de residencia en España para la adquisición de la nacionalidad, cuya falta de necesidad deriva de las propias circunstancias del caso. En efecto, y con abstracción de dicha cuestión de fondo, es de ver que la resolución acreditada de la Junta de Castilla y León que acuerda inscribir en el Registro de Uniones de Hecho a la pareja formada por el recurrente y por otro ciudadano es de 3-11-2010, por lo que desde esta fecha hasta la data de presentación de la solicitud de nacionalidad en 22-2-2011 no había transcurrido aún el plazo de un año. En la demanda se alega también que la referida unión de hecho existía desde agosto de 2009 y que fue inscrita en el País Vasco, pero ello no está probado.

Por último, tampoco está documentalmente acreditada la alegada condición de español de la pareja de hecho del demandante.

Por todo ello la invocada unión de hecho no constituye en el caso, y en función de las circunstancias acreditadas, un factor decisivo para la adquisición de la nacionalidad española.

En definitiva, y por mor de cuanto antecede, se impone la claudicación del actual recurso al carecer la demanda de términos hábiles para su acogimiento.

Enviado el: 13-10-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2016 . DENEGACIÓN DE LA NACIONALIDAD POR NO CONSTATARSE LOS DOS AÑOS DE RESIDENCIA CONTINUADA EN RÉGIMEN DE TUTELA DE UNA INSTITUCIÓN ESPAÑOLA SIENDO MENOR .

ROJ: SAN 3319/2016 - ECLI:ES:AN:2016:3319
Nº Sentencia: 463/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 5  Nº Recurso: 383/2015 -- Fecha: 07/09/2016  Tipo Resolución: Sentencia
 

(...)


El recurrente pretende acogerse, sin embargo, al plazo privilegiado de un año que nuestro Código Civil establece para determinados supuestos especiales, en concreto, a la previsión contenida en el art. 22.2.c) de dicha norma referida a "c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud".

Pues bien, en vía de recurso el interesado aporta certificación, que ya constaba en el expediente, del Servicio de Infancia del Departamento de Acción Social en la que figura que por Orden Foral de 15 de septiembre de 2006 la Diputación Foral de Vizcaya asumió la tutela del interesado nacido el NUM001 de 1990 (Folio 34), Por tanto, en la fecha en que el menor alcanza su mayoría de edad, el 15 de mayo de 2008, no ha estado dos años consecutivos sujeto a tutela de institución española.

Así mismo, obra en el Folio 33 del expediente certificación del Equipo Técnico centro de acogida de menores El Castell, en el que, por lo que aquí interesa, se señala que: "Que el menor Eulogio ingreso en el centro El Castell con fecha de 16 de marzo de 2006, estando acogido en el mismo hasta el día 15 de junio 2006.

Por la presente hacemos constar que Don. Eulogio ingresó en los recursos de protección de menores de Catalunya el día 31 de diciembre de 2005, ingresando en los centros Alcor i El Bosc, donde estuvo acogido hasta el día 16 de marzo de 2006 que ingresó en nuestro centro. El día 15 de junio de 2006 se ausento del centro y el día 22 de septiembre de 2006 se cerró el expediente de protección de menor de la DGAIA" .

Es decir, en el Centro el Castell permaneció desde el 16/03/2006 al 15/06/2006, y en el del Alcor i el Bosc, desde 31/12/2005 al 16/03/2006. Periodo que tampoco completa los dos años consecutivos sujeto a tutela, que exige el art. 22.2.c) del Código Civil , y por la misma razón no se puede añadir al periodo de tutela de la Diputación Foral de Vizcaya.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso, sin que sea preciso entrar en el examen de la no acreditación del requisito de la buena conducta, en la que la resolución impugnada se basaba para la denegación de la nacionalidad por residencia, dado que en el escrito de demanda no existe la menor referencia a dicha cuestión.

Enviado el: 06-10-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2016. DENEGACIÓN NACIONALIDAD . CRITERIOS PARA EL COMPUTO DE LA RESIDENCIA LEGAL Y CONTINUADA EN ESPAÑA

ROJ: SAN 3323/2016 - ECLI:ES:AN:2016:3323
Nº Sentencia: 468/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 5
 Nº Recurso: 558/2015 -- Fecha: 07/09/2016


La residencia legal implica la permanencia en el territorio español amparada en el régimen de autorizaciones que regula la legislación de extranjería, en el caso de autos la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

El artículo 29-3 de la citada Ley Orgánica dispone que son extranjeros residentes los que hayan obtenido un permiso de residencia temporal o permanente.

Y como razona la reciente STS de 18 de julio de 2016, rec. casación nº 1606/2015 "conviene recordar que la residencia legal a que se refiere el artículo 22 del Código Civil se adquiere por la obtención del permiso de residencia que corresponda a la situación personal del extranjero interesado, expedido por los órganos competentes de la Administración General del Estado, y que no se puede confundir con la simple permanencia física en el territorio español ."

Por otra parte, constituye un criterio reiterado de esta Sala el de que el inicio de la residencia legal no viene constituido por la fecha de concesión del permiso de residencia, sino por la fecha de la solicitud (por todas, Sentencias de la Sección 3.ª de 18 de febrero de 2010 , de 27 de marzo y de 26 de junio de 2014 o la más reciente de 3 de mayo de 2016 ).

Además, conforme al apartado 3 del artículo 22 del Código Civil , el plazo ha de estar completado "inmediatamente" antes de la petición, " con independencia de las vicisitudes que el procedimiento para la concesión pueda propiciar en relación dicha exigencia" (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015 ), sin que, consiguientemente, el tiempo que no se haya cumplido antes de la solicitud pueda completarse durante la tramitación del expediente (entre las últimas, Sentencia de esta Sala, Sección 3.ª, de 19 de mayo de 2016 ), ni siquiera tomando en consideración la fecha de la ratificación (también entre las últimas, Sentencia de esta Sala, Sección 1.ª, de 5 de mayo de 2016 ).

Enviado el: 06-10-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE 30/06/2016 . CONFIRMA LA AUTORIZACIÓN FAMILIAR COMUNITARIO POR CÓNYUGE DE ESPAÑOL . LA PRESUNTA SIMULACIÓN DEL MATRIMONIO . MIENTRAS NO SE ANULE EL MISMO SE ALZA LA PRESUNCIÓN DE CONVIVENCIA DEL ARTÍCULO 69 DEL CODIGO CIVIL

ROJ: STSJ ICAN 1264/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:1264
Nº Sentencia: 312/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
Nº Recurso: 205/2015 -- Fecha: 30/06/2016
Tipo Resolución: Sentencia 



TERCERO.- La resolución dictada en la vía administrativa se sustentó en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, apreciando que la conducta personal del extranjero constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
La conducta valorada consistió en la existencia de investigaciones policiales del recurrente y un hermano, implicados en una red de favorecimiento de matrimonios de conveniencia. Fue detenido en Lisboa, permaneciendo un tiempo en prisión provisional y existe una orden de detención cursada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de San Javier, Murcia, que el 11/12/2014 informó que las actuaciones penales continuaban en fase de instrucción.
También se alude a que el interesado se empadronó en Arona el 26/06/2013 en tanto su cónyuge lo hizo el 1/09/2014.

CUARTO.- La sentencia apelada, considera la Sala, valora correctamente los hechos que fueron considerados en la vía administrativa. La existencia de las diligencias policiales, cuando no han sido corroboradas en una posterior sentencia condenatoria, no constituyen un indicio sólido en el que proceda sustentar la denegación de la autorización, en tanto que el principio de presunción de inocencia se opone, sin otros elementos de juicio, a concluir sobre la existencia de datos a partir de los cuales resulte que el actor supone un peligro para la seguridad ciudadana o el orden público.

Ahora se aporta una condena penal en Portugal. Se trata de un documento en el que no se sustentó la resolución de la Subdelegación del Gobierno. Además, el propio precepto citado ya señala que la existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí solo, razón para denegar la tarjeta. También se alude a que incluso su propio matrimonio puede ser simulado, cuestión en la que procede señalar que en tanto no se anule despliega todos los efectos que resultan de la subsistencia del vínculo, y frente al único dato formal esgrimido (la diferentes fecha en que se empadronan en el municipio de Arona) se
alza la presunción de convivencia a la que alude el artículo 69 del Código Civil .

Enviado el: 06-10-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 30 DE JUNIO DE 2016. ARRAIGO FAMILIAR .ANTECEDENTES PENALES Y LA IMPORTANCIA DE LOS INFORMES APORTADOS QUE SUSTENTEN EL SENTIDO DEL " INTERES SUPERIOR DEL MENOR"

ROJ: STSJ ICAN 1267/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:1267
Nº Sentencia: 313/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
Nº Recurso: 3/2016 -- Fecha: 30/06/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: DERECHO DE EXTRANJERÍA. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR ARRAIGO FAMILIAR. PADRE DE HIJAS ESPAÑOLAS. ANTECEDENTES PENALES.


CUARTO.- Aunque lo anteriormente dicho resulta suficiente para desestimar el recurso, la referencia de la sentencia a que el padre de un menor español, pareja de hecho de la madre residente de larga duración y padre de otro menor nacido en España con este mismo estatus, «es inexpulsable», debe ser entendida conforme al criterio reiteradamente señalado por las Salas de este Tribunal Superior de Justicia, de considerar que se encuentra en una situación especial de arraigo familiar que enerva la sanción de expulsión ?sin perjuicio de que procede considerar datos negativos relevantes-, en este sentido las sentencias de la Sala con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de julio de 2004 ( recurso 1768/2003), de 25 de marzo de 2011 ( recurso 214/2010 ), y de la Sala de Tenerife de 28 de enero de 2005 ( recurso 219/2004 ), 22 de septiembre de 2005 ( recurso 48/2005 ), 15 de julio de 2005 ( recurso 139/2005 ), 18 de mayo de 2005 ( recurso 289/2004 ) y 9 de mayo de 2005 ( recurso 42/2005 ), entre otras. Sentencias las dos últimas citadas que contienen expresa referencia a la Convención de 20 de noviembre del 1959 sobre los Derechos del Niño ».

QUINTO.- Los motivos que examinó la sentencia fueron los únicos que se consideraron en la vía administrativo. No resulta posible introducir una causa de denegación ya en la vía contencioso-administrativa. De cualquier manera y en relación a los padres o madres de hijos menores de nacionalidad española, la Sala ha mantenido en diversos recursos la prevalencia del interés del menor y por ende la necesidad de que el expediente en relación a alguno de sus progenitores se incorporen los informes necesarios en los que sustentar, de manera cierta, los pronunciamientos que afectan a dicho interés (en este sentido la resiente
sentencia de 31 de mayo de 2016, recurso de apelación 4/2016 , y la que cita).

Enviado el: 06-10-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE 30 DE JUNIO DE 2016 . CONCEDE RENOVACIÓN POR CUENTA AJENA CON ANTECEDENTES PENALES .

ROJ: STSJ ICAN 1268/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:1268
Nº Sentencia: 314/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1  Nº Recurso: 12/2016 -- Fecha: 30/06/2016




Es cierto que el recurrente, como expone la resolución de la Subdelegación del Gobierno, cometió los dos hechos delictivos en un corto periodo de tiempo, el primero en febrero de 2012 y el segundo en junio de 2013. Pero la valoración que realiza en el caso concreto no la consideramos justificada.

Se trata de delitos de poca gravedad que fueron sancionados con penas de trabajo en beneficio de la comunidad, cumplidas el 27 de diciembre de 2013 y 22 de abril de 2014, respectivamente. La solicitud de renovación es de mayo de 2014, no constando la comisión de otros hechos delictivos, ni otros indicios de conducta antisocial.

En estas circunstancias no puede concluirse, como refirió el el Sr. Abogado del Estado en el acto del juicio, que la reincidencia fuese demostrativa de que el recurrente representaba una amenaza social actual y grave.

Siendo éste el único motivo por el que fue denegada la renovación de la autorización, procede acceder al recurso de apelación.

Enviado el: 06-10-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23/09/2016 . VARAPALO DEFINITIVO A LA ABOGACÍA DEL ESTADO . CERTIFICADO DE ANTECEDNETES PENALES CADUCADOS EN EL EXPEDIENTE DE NACIONALIDAD

ROJ: STS 4151/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4151
Nº Sentencia: 2047/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 5
 Ponente: INES MARIA HUERTA GARICANO
 Nº Recurso: 2063/2015 -- Fecha: 23/09/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: Nacionalidad. Certificado de antecedentes penales caducado.


(...)

Siendo esta la posición que ha venido manteniendo esta Sala, parece claro que el Tribunal "a quo", al reconocer, en este caso concreto , el derecho a obtener la nacionalidad española por residencia, no ha vulnerado la jurisprudencia en relación al requisito de buena conducta cívica prevista en el art. 22.4 del Código Civil , pues aunque la actora presentó, incorrectamente, un certificado de antecedentes penales de su país de origen (sin plazo de caducidad), expedido diez meses antes de la solicitud, no existe constancia de desplazamientos posteriores, no se le dio trámite de subsanación, y en el folio 2 del expediente administrativo figura un informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el que se dice que <<a la informada no le constan antecedentes....>>, sin que se reflejen órdenes de captura .

Como decíamos en nuestras sentencias nº 1470 y 1676/16 , la Sala "a quo" no ignora que la carga de la prueba sobre dicho requisito corresponde a quien solicita la nacionalidad, lo que entiende es que, en este caso, dicha carga ha sido cumplida, lo que nos lleva a una cuestión de valoración de la prueba. Este primer motivo, pues, ha de ser desestimado .

SEGUNDO .- El SEGUNDO MOTIVO, plantea una arbitraria e irrazonable valoración de la prueba, con vulneración de los arts. 9.3 y 24 CE . Igual suerte desestimatoria ha de correr este segundo motivo, pues no cabe tildar de arbitraria o irrazonable la conclusión a la que llega la Sala de la Audiencia Nacional a la vista de los datos obrantes en el expediente (y ello sin perjuicio de reconocer que dado que, a la fecha de la solicitud, había transcurrido casi un año de la expedición del certificado, hubiera sido más correcto haber acordado la retroacción de actuaciones, posibilidad que no postula el Abogado del Estado), pues la hipótesis de la que parte la Abogacía del Estado de que la recurrente pudiera haber cometido algún delito en un tercer país no deja de ser una mera hipótesis carente del más mínimo indicio.

Enviado el: 03-10-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICA DE ARAGÓN DE 28/07/2016 . EXPULSIÓN MERA ESTANCIA IRREGULAR A PROGENITOR DE DOS MENORES ESPAÑOLES POR NO MOSTRAR INTERÉS EN REGULARIZARSE


ROJ: STSJ AR 1005/2016 - ECLI:ES:TSJAR:2016:1005
Nº Sentencia: 375/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Zaragoza -- Sección: 1
Nº Recurso: 168/2015 -- Fecha: 28/07/2016
Tipo Resolución: Sentencia


(...)

1) El recurrente fue presentado ante la Policía el 2 de junio de 2014 al objeto de comprobar la regularidad de su estancia en España, presenta Pasaporte marroquí. Consta denegación de 1 de agosto de 2011 de renovación de la autorización de residencia, Resolución de expulsión de 9 de noviembre de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza, anulada y sustituida por multa por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Zaragoza de 25 de noviembre de 2013 . Solicitó el 5 de junio de 2014 autorización por circunstancias excepcionales basadas del art. 124.3 del R.D. 557/2011 por ser padre de dos menores españoles que fue archivada al no haber aportado los documentos requeridos. Se le ha sancionado con la expulsión del territorio nacional por estancia irregular

Pues bien en este caso hay un evidente hecho negativo que es la reiteración en la desobediencia de la orden de devolución. Primero tras la denegación de la renovación, segundo tras la incoación de un expediente sancionador anterior en el que ya se impuso sanción de multa y por último lugar al serle archivada la petición de autorización por circunstancias excepcionales precisamente por el motivo fundamental que alega en el recurso, el ser padre de dos hijos menores con nacionalidad española. Esta reiteración obliga a considerar que la imposición de la sanción de expulsión es proporcionada -como ha hecho este Tribunal en reiteradas ocasiones-, lo que en definitiva determina la desestimación de la apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Pudiera ser realmente relevante para anular la expulsión su circunstancia de ser padre de dos menores españoles, pero si el recurrente ya ha solicitado esa autorización y no ha sido concedida por los motivos que sean, no es ahora oponible esa circunstancia a los efectos de confirmar o no la expulsión, pues lo contrario conllevaría una situación de irregularidad permanente por parte del actor.

Pero es que además no puede desconocerse la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , que entiende que en situación de estancia irregular no es posible imponer multa, pues va en contra de la Directiva de retorno, lo que en cualquier caso determina que deba confirmarse la expulsión impuesta.

( ¿ NO SABE EL TRIBUNAL LOS MOTIVOS POR LOS QUE NO SE LE OTORGÓ EL ARRAIGO FAMLIAR ?  )

Enviado el: 03-10-2016

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 14 DE JULIO . REVOCA EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN POR MERA ESTANCIA IRREGULAR ADUCIENDO ARTÍCULO 5 DE LA DIRECTIVA 2008/115 .ARTÍCULO 39 CE Y LA LEY 1/1996 DE PROTECCIÓN JURIDICA DEL MENOR . ARRAIGO FAMILIAR Y VIDA FAMILIAR

Roj: STSJ M 7978/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:7978
Id Cendoj: 28079330022016100577
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Nº de Recurso: 398/2016
Nº de Resolución: 591/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Tipo de Resolución: Sentencia

el actor es padre de un hijo menor de edad nacido en España, de madre residente legal

Así las cosas, la aplicación de lo expuesto habría de conducir, en principio, al mantenimiento de la sanción de expulsión a fin de garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias interpretadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y José Ángel).

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que frente a la anterior conclusión únicamente puede prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que " Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar ".

Pues bien, en el presente caso atendida la prueba documental practicada en los autos, ha resultado acreditada una situación de arraigo familiar, que aunque sobrevenida, ha de ser tenida en cuenta a los efectos que nos ocupan, pues dicha prueba pone de manifiesto que el actor es padre de un hijo menor de edad nacido en España, de madre residente legal.

Tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la estimación de la apelación del recurrente pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplado en el artículo 39 de la Constitución , en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. Esto es, la expulsión decretada afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Enviado el: 27-09-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA LA MANCHA DE 21 DE JULIO 2016. ANALISIS COMPARATIVO ENTRE LA DIRECTIVA 2008/115 , LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23 DE ABRIL Y LA NORMATIVA NACIONAL

Roj: STSJ CLM 2126/2016 - ECLI:ES:TSJCLM:2016:2126
Id Cendoj: 02003330022016100677
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 203/2015
Nº de Resolución: 261/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RAQUEL IRANZO PRADES
Tipo de Resolución: Sentencia
..

HECHO DESFAVORABLE : EVITAR SU IDENTIFICACIÓN , MULTA ANTERIOR
PROCEDIMIENTO PREFERENTE EXPULSIÓN POR MERA ESTANCIA IRREGULAR


El hecho de que el ciudadano extranjero presentado no llevara la documentación que acredite su identidad y nacionalidad, contraviniendo el deber establecido en el artículo 4.1 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero , supone serias dificultades para proceder a su expulsión. Dificultades impuestas voluntariamente por él mismo ante una posible identificación en un control de extranjería, ya que era conocedor de su situación de ilegalidad en nuestro país.

NO OBSTANTE :
El apoderamiento apud-acta, CON SU PASAPORTE , existía en el proceso contencioso-administrativo y debió ser abordado y valorado por el Juzgador a fin de entender que no concurría la causa sobre la que la Administración dictó resolución de expulsión


(...)

Una decisión como esta no solo resulta compatible con el Derecho europeo, sino que, en los casos en que se trate de la primera vez que se encarta al extranjero, es precisamente la que más se adecúa al mismo. Pues en efecto lo que no se adecúa, en los casos de primer encartamiento, es el aplicar directamente una expulsión, con prohibición de entrada, pues no es eso lo que la Directiva 2008/115/CE y la STJUE establecen, sino, como regla general, una decisión de retorno a cumplir voluntariamente y sin prohibición de entrada obligatoria (art. 11 ).

En este sentido, no obstante, debemos distinguir los siguientes supuestos de expulsión que se pueden presentar, pues no todos son equivalentes a este respecto:

a) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento ordinario del art.63.bis de la Ley Orgánica 4/2000 : en este caso " la resolución en que se adopte la expulsión...incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días ". En este caso la medida parece adecuada y no debería ser modificada, pues parece responder perfectamente al esquema de los arts. 6, 7 y 8 de la Directiva: obligación de salida voluntaria entre siete y treinta días y ejecución forzosa mediante expulsión si no se cumple. Quedaría no obstante el posible problema de que, cuando se cumple voluntariamente la salida, en principio la medida no tiene por qué ir automáticamente acompañada de una prohibición de entrada (art. 11 de la Directiva); no obstante el art. 11 permite que se aplique también en casos de decisiones de retorno, luego la Ley española, al así preverlo, debería considerarse que ha hecho aplicación lícita de esta habilitación.

b) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento preferente del art.63 de la Ley Orgánica 4/2000 : En estos casos "se acordará la expulsión sin que quepa la concesión del período de salida voluntaria " y " la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata ". Esta medida de ejecución inmediata es la que en los alegatos de la parte se contempla como posiblemente contraria a la Directiva, en tanto que ésta previene como medida primaria la orden de salida voluntaria en un plazo, y sin prohibición de entrada. Ahora bien, no puede olvidarse que la Directiva permite no dar opción de salida voluntaria, sino expulsar directamente y con prohibición de entrada cuando haya " riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional " (arts. 74, 8.1 y 11.1). Y justamente este procedimiento especial se aplica a los supuestos de los arts. 53.1.d, 53.1.f, 54.1.a, 54.1.b, y 57.2, o bien, tratándose del 53.1.a, a los casos de riesgo de incomparecencia, cuando el extranjero evitara o dificultase la expulsión o representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; es decir, se aplica a supuestos en los que se dan circunstancias claramente afines a las que se contemplan en la directiva para la expulsión directa. Ahora bien, es aquí
donde la doctrina del Tribunal Supremo, afianzada sobre la base de que el derecho español opta por regular el régimen como régimen de naturaleza sancionadora, puede seguir teniendo un eco, en el sentido de que deberá motivarse suficientemente por la Administración que se dan las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente y de la expulsión automática aneja al mismo, y en otro caso deberá preferirse a la expulsión la multa, eso sí, con la orden de salida del derecho español o "decisión de retorno" de la Directiva, para respetar así el contenido de la STJUE. En este sentido, asiste la razón al interesado cuando indica que la doctrina del Tribunal Supremo y la STJUE siguen teniendo un cierto ámbito de convivencia

c) Por último, expulsión automática a un extranjero al que le constaba una orden de salida anterior (sea por multa, por denegación de un permiso o por cualquier otra circunstancia): ya hemos visto más arriba cómo en estos casos, bajo el imperio de la antigua doctrina del Tribunal Supremo, la Sala ha vacilado acerca de si una anterior orden de salida constituía o no "elemento negativo" que permitiera acordar la suspensión.

 Ahora bien, a la vista de la STJUE y de la Directiva de referencia, debe considerarse que en estos casos no procedería confirmar la expulsión y no sustituirla por multa con orden de salida, pues el art. 8 de la Directiva precisamente establece que la falta de cumplimiento de una "decisión de retorno" (orden de salida) dará lugar a la expulsión, y así lo confirma la STJUE. Siendo también correcto, conforme al art. 11, que se aplique la prohibición de entrada

Podemos observar cómo el TSJ de Murcia, en sentencias tales como la de 30 de diciembre de 2015 (recurso 78/2015 ) y otras muchas viene anulando las decisiones de expulsión con prohibición de entrada, sustituyéndolas por la declaración de que la Administración requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo de entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, con la consiguiente prohibición de entrada en tal caso. Criterio con el que coincidimos, pero solamente cuando se trate del supuesto b) de los que se han indicado más arriba y no haya una justificación suficiente, a la vista de los criterios allí señalados, para acordar la expulsión, y además con la diferencia de que en nuestro caso entendemos que la norma europea debe aplicarse en la forma en que la ley española determina, de modo que habrá que imponer también la multa prevista por la Ley Orgánica 4/2000 y no sólo la orden de salida.

En caso de que el interesado incumpla la orden de salida el art. 8 de la Directiva establece su ejecución forzosa (expulsión). Esta expulsión no tiene en la Directiva carácter sancionador, sino de mera ejecución de la orden de salida. Cabe preguntarse si, regulándose en la ley española la expulsión como una sanción, en caso de incumplimiento de la orden de salida sería preciso un nuevo expediente sancionador para su ejecución; ahora bien, no siendo tal cuestión decisiva en el presente caso no procede que nos pronunciemos sobre la misma evidentemente.
Más información

Enviado el: 21-09-2016

SENTENCIAS EN LOS ASUNTOS C-165/14 ALFREDO RENDÓN MARÍN Y C-304/2014 DEL TJUE DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2016. DERECHO A RESIDENCIA DE PROGENITOR EXTRANJERO DE HIJO MENOR CIUDADANO DE LA UE , CON ANTECEDENTES PENALES

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016

Alfredo Rendón Marín contra Administración del Estado

Petición de decisión prejudicial planteada por Tribunal Supremo

Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículos 20 TFUE y 21 TFUE — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer Estado que tiene antecedentes penales — Progenitor que tiene la guarda exclusiva de dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión — Primer hijo que tiene la nacionalidad del Estado miembro de residencia — Segundo hijo que tiene la nacionalidad de otro Estado miembro — Legislación nacional que excluye la concesión de una autorización de residencia a dicho ascendiente debido a sus antecedentes penales — Denegación de la residencia que puede llevar aparejada la obligación de que los hijos menores de edad abandonen el territorio de la Unión
Asunto C-165/14


El Derecho de la Unión no permite ni denegar automáticamente una autorización de residencia a un nacional de un país no miembro de la UE que tiene la guarda exclusiva de un ciudadano menor de la UE ni expulsarlo del territorio de la UE debido únicamente a que tiene antecedentes penales

Para que pueda ser adoptada, una medida de expulsión debe ser proporcionada y basarse en la conducta personal del nacional de un país no miembro de la UE, conducta que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad del Estado miembro de acogida

Debido a sus antecedentes penales, dos nacionales de países no miembros de la UE recibieron la notificación de una denegación de autorización de residencia y de una decisión de expulsión, respectivamente, por parte de las autoridades de los Estados miembros de acogida y de nacionalidad de sus hijos menores de edad cuya guarda ejercen y que tienen la ciudadanía de la Unión. El Sr. Alfredo Rendón Marín es el padre de un hijo de nacionalidad española y de una hija de nacionalidad polaca, sobre los que ejerce la guarda exclusiva (asunto C-165/14). Los dos menores siempre han vivido en España. Por su parte, CS es la madre de un menor de nacionalidad británica que reside con ella en el Reino Unido y cuya guarda tiene en exclusiva (asunto C-304/14).

Se llama la atención de la prensa sobre el hecho de que el asunto C-304/14 ha sido tramitado de manera anonimizada por el órgano jurisdiccional británico remitente, que adoptó una decisión en este sentido («Anonymity Order») con objeto de proteger los intereses del hijo de CS.

El Tribunal Supremo de España y el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) London (Tribunal Superior Sala de Inmigración y de Asilo del Tribunal Superior de Londres, Reino Unido) preguntan al Tribunal de Justicia si la existencia de antecedentes penales puede, por sí sola, justificar la denegación de un derecho de residencia o la expulsión de un nacional de un país no miembro de la UE que tiene la guarda exclusiva de un ciudadano menor de la UE.

Mediante sus sentencias de hoy, el Tribunal de Justicia declara, en primer lugar, que el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que, de manera automática, exige la denegación de una autorización de residencia o la expulsión de un nacional de un país no miembro de la UE que tiene la guarda exclusiva de un ciudadano menor de la UE debido únicamente a que dicho nacional tiene antecedentes penales, cuando dicha denegación o dicha expulsión obligan al menor a abandonar el territorio de la Unión.

El Tribunal de Justicia explica en primer lugar que la Directiva sobre la libertad de circulación de los ciudadanos de la UE y de los miembros de sus familias 1 se aplica a los ciudadanos de la UE y a los miembros de sus familias que se trasladen a, o residan en, un Estado miembro distinto del Estado del que tengan la nacionalidad. Por consiguiente, esta Directiva se aplica a la situación del Sr. Rendón Marín y su hija de nacionalidad polaca, pero no se aplica a la del Sr. Rendón Marín y su hijo de nacionalidad española, ni a la de CS y su hijo de nacionalidad británica: en efecto, esos menores siempre han residido en el Estado miembro del que tienen la nacionalidad. Por tanto, sólo el Sr. Rendón Marín y su hija polaca pueden beneficiarse de un derecho de residencia en virtud de la Directiva.

A continuación, el Tribunal de Justicia indica que el Tratado FUE confiere a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro el estatuto de ciudadano de la Unión. En virtud de ese estatuto, todo ciudadano de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia estima que el hijo del Sr. Rendón Marín y el hijo de CS, ciudadanos de la UE, pueden acogerse a tal derecho. El Tribunal de Justicia precisa que el Tratado FUE se opone a cualquier medida nacional que pueda privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la UE. Se produce una privación de esta índole cuando la denegación de un permiso de residencia a un nacional de un país no miembro de la UE o su expulsión tienen por efecto obligar a su hijo, ciudadano de la UE del que tiene la guarda exclusiva, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar el territorio de la Unión.


No obstante, el Tribunal de Justicia puntualiza que el estatuto de ciudadano de la UE no afecta a la posibilidad de que los Estados justifiquen una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la UE o de los miembros de sus familias (con independencia de que ese derecho se ejerza en virtud de la Directiva o del Tratado) por razones, en particular, de orden público o de seguridad pública. Tal excepción debe respetar la Carta y el principio de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del interesado, para determinar si éste representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad del Estado miembro de acogida. Para apreciar si esta excepción es conforme con el principio de proporcionalidad, es preciso tomar en consideración determinados criterios, tales como la duración de la residencia, la edad, el estado de salud, la situación familiar y económica, la integración social y cultural, la importancia de los vínculos del nacional con su país de origen y el grado de gravedad de la infracción.

En lo que atañe a la situación del Sr. Rendón Marín, el Tribunal de Justicia explica que la condena penal que se le impuso en 2005 no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

Por lo demás, el Tribunal de Justicia, admite que, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro pueda adoptar una medida de expulsión invocando la excepción relacionada con el mantenimiento del orden público o la salvaguardia de la seguridad pública, conceptos que han de ser objeto de interpretación estricta. Para justificar tal medida de expulsión, es necesario evaluar si, habida cuenta de las infracciones penales cometidas por un nacional de un país no miembro de la UE que tiene la guarda exclusiva de un ciudadano menor de la UE, su conducta personal constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. A este respecto, es preciso tener en cuenta los antedichos criterios. El Tribunal de Justicia considera que, en el caso de CS, corresponde al órgano jurisdiccional británico apreciar concretamente su grado de peligrosidad, ponderando los intereses en liza (a saber, el principio de proporcionalidad, el interés superior del niño y los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia).
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Enviado el: 16-09-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 131/2016 DE 18 DE JULIO DE 2016. NO AUTOMACIDAD DE LA EXPULSIÓN DEL ARTÍCULO 57.2 DE LA LOEX . DEBE PONDERARSE LAS CIRCUNSTANCIAS FAMILIARES Y DE ARRAIGO AL ACORDAR LA EXPULSIÓN .

Sala Segunda. Sentencia 131/2016, de 18 de julio de 2016. Recurso de amparo 5646-2014. Promovido por don Boujemaa Akabli en relación con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimatoria, en apelación, del recurso interpuesto frente a resolución sancionadora en materia de extranjería dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: resoluciones administrativa y judicial que no ponderan las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional (STC 140/2009).

http://www.boe.es/boe/dias/2016/08/15/pdfs/BOE-A-2016-7896.pdf


FELICITACIONES A LA  JOVEN COMPAÑERA ABOGADA  VALENCIANA FARAH ATTARI STOUTI  QUE HA CONSEGUIDO LLEGAR AL TC , SE LE ADMITA LA DEMANDA Y CONSEGUIR UNA SENTENCIA FAVORABLE


COMENTARIO DE UN COMPAÑERO ABOGADO VALENCIANO HIPOLITO GRANERO  : SOBRE LA NATURALEZA SANCIONADORA, O NO, DE LA EXPULSION PREVISTA EN EL ART. 57.2 LOEX, Y EL SUPUESTO DE RESIDENCIA SEGURA O DE NO EXPULSIÓN DEL ART. 57.5.b) LOEX.

 

En la reciente S.T.C. 131/2016[1], de 18 de Julio (B.O.E. de 15.08.2016), de la que es Ponente la Magistrado Sra. Asúa Batarrita –que formuló, junto con el Magistrado Sr. Valdés Dal-Ré, un duro Voto Particular a la S.T.C. 186/2013-, se resuelve, estimándolo parcialmente, un recurso de amparo planteado por extranjero titular de autorización de residencia de larga duración frente a resoluciones administrativa y judicial en las que se aplica el art. 57.2 LOEX sin ponderar las circunstancias familiares y de arraigo alegadas y acreditadas.

 

En el pronunciamiento del T.C. se deja sentado que en los supuestos de posible aplicación a los residentes de larga duración de la causa de expulsión del art. 57.2 LOEX debe tenerse en consideración el art. 57.5.b) LOEX –y así en parte del párrafo tercero del Fundamento Jurídico 6 de la S.T.C. 131/2016 dispone que en el asunto sometido a su enjuiciamiento “el órgano judicial debió ponderar las ‘circunstancias de cada supuesto’ y ‘tener en cuenta la gravedad de los hechos’, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación”-, pero se desaprovecha la ocasión de dejar zanjada la polémica acerca de la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión del art. 57.2 LOEX –ya que en otra parte del mismo párrafo tercero del Fundamento Jurídico 6 de la S.T.C. 131/2016, con ocasión de pronunciarse frente a la objeción de admisibilidad del recurso de amparo que plantea la Abogacía del Estado (que “considera que tal medida no se acuerda en ejercicio del ius puniendi del Estado, y que, en consecuencia, no serían aplicables las exigencias de motivación que se han expuesto” para las sanciones de expulsión), el T.C. no rechaza la objeción por considerar que la expulsión del art. 57.2 LOEX pudiera tener naturaleza de sanción, sino por cuanto que, sea o no sanción, la ponderación de las circunstancias concurrentes debía llevarse a cabo por el Tribunal “al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE…, una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familiar (art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE …”-

 

En resumen: la S.T.C. 131/2016 deja sentado que a los residentes de larga duración a los que sea de posible aplicación el art. 57.2 LOEX se les deben ponderar las circunstancias concurrentes según el art. 57.5.b) LOEX, pero no se pronuncia sobre el carácter sancionador o no de la causa de expulsión del art. 57.2 LOEX –aunque concluye que, con independencia de la naturaleza sancionadora o no que se le atribuya a la expulsión del art. 57.2 LOEX, siempre deben ponderarse las circunstancias concurrentes-.

 

Hipólito-Vte. Granero Sánchez.

03.09.2016.

Enviado el: 11-09-2016

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL TJUE MACIEJ SZPUNAR, 08.09.2016 .DENEGACION RESIDENCIA A NACIONAL 3º ESTADO QUE ASUME GUARDA Y CUSTODIA HIJO MENOR .



23.      La Sra. H.C. Chávez-Vílchez, ciudadana venezolana, entró con un visado de turismo a los Países Bajos en 2007-2008 para visitar al Sr. Koopman, nacional neerlandés. El 30 de marzo de 2009 la pareja tuvo una hija, Angelina, a la que el Sr. Koopman reconoció y que, por tanto, posee nacionalidad neerlandesa. Los tres vivieron en Alemania hasta 2011. En junio de 2011, el Sr. Koopman instó a la Sra. Chávez-Vílchez a abandonar su domicilio con la hija de ambos. La Sra. Chávez-Vílchez y su hija abandonaron Alemania y acudieron posteriormente al centro de acogida de emergencia del municipio de Arnhem (Países Bajos), donde residieron durante cierto tiempo. La Sra. Chávez-Vílchez asume desde entonces la guarda y custodia de su hija y ha declarado que el Sr. Koopman no contribuye ni a la manutención ni a la educación de ésta.

24.      La Sra. Pinas, nacional surinamesa, fue titular de un permiso de residencia desde 2004, que fue revocado en 2006. Está domiciliada en Almere (Países Bajos) y es madre de cuatro hijos. Una de ellos, Shine, nació el 23 de diciembre de 2009 de su relación con el Sr. Mawny, de nacionalidad neerlandesa. Fue reconocida por su padre y posee, por tanto, la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Pinas y el Sr. Mawny tienen la guarda y custodia de su hija, pero viven separados y este último no contribuye a su manutención. Existe contacto entre ambos, pero no se ha pactado ningún régimen de visitas.

25.      La Sra. Nikolic llegó a los Países Bajos en 2003 procedente de uno de los países de la antigua Yugoslavia. Al no poseer ningún documento de identidad, no se ha podido comprobar su nacionalidad. El órgano jurisdiccional remitente afirma que es posible que sea croata. Su solicitud de permiso de residencia fue rechazada en 2009. El 26 de enero de 2010 nació su hija Esther, fruto de su relación con el Sr. van de Pluijm, nacional neerlandés. La menor fue reconocida por el Sr. van de Pluijm y posee, por tanto, la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Nikolic está domiciliada en Ámsterdam (Países Bajos) y posee la guarda y custodia de su hija. Ambas viven en un centro de acogida de su municipio. La Sra. Nikolic ha declarado que la convivencia con el padre de su hija es imposible dado que éste sigue un programa de vivienda asistida.

26.      La Sra. García Pérez, nacional nicaragüense, llegó a los Países Bajos en 2001-2002 procedente de Costa Rica, acompañada del Sr. Schwencke, nacional neerlandés. El 9 de abril de 2008 nació una niña, Angely, fruto de la relación entre ambos. Ésta fue reconocida por el Sr. Schwencke y posee por tanto la nacionalidad neerlandesa. La Sra. García Pérez está domiciliada en Haarlem (Países Bajos) y posee la guarda y custodia de su hija. El Sr. Schwencke, cuyo lugar de residencia actual se desconoce, no contribuye a la manutención de su hija. De los datos del padrón se desprende que se trasladó a Costa Rica el 8 de julio de 2009. La Sra. García Pérez tiene un segundo hijo, cuyo padre no es el Sr. Schwencke. La familia se encuentra en un centro de acogida municipal.

27.      La Sra. Uwituze, nacional ruandesa, dio a luz a una niña, Habibatou, el 12 de diciembre de 2011. El Sr. Fofana, de nacionalidad neerlandesa, reconoció a la menor, que posee por tanto la misma nacionalidad que su padre. El Sr. Fofana no contribuye ni a la manutención ni a la educación de su hija. Ha declarado no poder ni querer hacerse cargo de ella. La Sra. Uwituze está domiciliada en Bois-le-Duc (Países Bajos) y vive con su hija en un centro de acogida municipal.

28.      La Sra. Wip, nacional surinamesa, dio a luz a dos hijos, Shalomie, el 25 de noviembre de 2009, y Joe, el 23 de noviembre de 2012. Tanto su padre, el Sr. Panka, como los dos menores poseen la nacionalidad neerlandesa. A pesar de que la relación de pareja finalizó, el Sr. Panka mantiene contacto con sus hijos varias veces a la semana. Recibe una prestación de asistencia social y un subsidio familiar. El subsidio familiar lo transfiere a la Sra. Wip, pero no contribuye de ninguna otra forma a la manutención de los menores. La Sra. Wip está domiciliada en Ámsterdam.

29.      La Sra. Enowassam, nacional camerunesa, llegó a los Países Bajos en 1999. Su hija Philomena nació el 2 de mayo de 2008 fruto de su relación con el Sr. Arrey, de nacionalidad neerlandesa. El Sr. Arrey reconoció a Philomena, que posee por lo tanto la nacionalidad neerlandesa. Aunque viven separados, la Sra. Enowassam y el Sr. Arrey poseen la guarda y custodia compartida de su hija. Philomena está empadronada en el domicilio del Sr. Arrey, pero reside en realidad con su madre, domiciliada en La Haya (Países Bajos). Están alojadas en un centro de acogida de emergencia del municipio de La Haya. Se ha establecido un régimen de visitas entre el Sr. Arrey y su hija. Ésta reside en casa de su padre tres fines de semana al mes y, a veces, también pasa las vacaciones con él. El Sr. Arrey abona 200 euros al mes en concepto de pensión alimenticia. También percibe un subsidio familiar que transfiere a la Sra. Enowassam. El Sr. Arrey declara no poder hacerse cargo de su hija porque trabaja a jornada completa.

30.      La Sra. Guerrero Chávez, nacional venezolana, llegó a los Países Bajos el 24 de octubre de 2007 y, posteriormente, volvió a Venezuela el 2 de noviembre de 2009. Regresó a los Países Bajos en enero de 2011 y actualmente está domiciliada en Schiedam (Países Bajos). El 31 de marzo de 2011 nació Salamo, fruto de su relación con el Sr. Maas, nacional neerlandés. El Sr. Maas reconoció al menor, que posee por tanto la nacionalidad neerlandesa. El Sr. Maas y la Sra. Guerrero Chávez ya no mantienen una relación y viven separados, pero la Sra. Guerrero Chávez y su hijo viven en el domicilio del padrastro y el hermano del Sr. Maas. El Sr. Maas mantiene un contacto casi diario con el menor, pero no está dispuesto a hacerse cargo de él y contribuye a los gastos de forma limitada. La Sra. Guerrero Chávez se ocupa diariamente de su hijo, cuya guarda y custodia asume


V.      Conclusión

114. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Centrale Raad van Beroep (Tribunal central de apelación, Países Bajos) de la siguiente manera:

«1)      El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue a un progenitor nacional de un Estado tercero, que asume la guarda y custodia efectiva de su hijo de corta edad, ciudadano de la Unión, el derecho a residir en el Estado miembro de residencia de este último, del que es nacional, en la medida en que estas decisiones privarían al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, cuando no se haya demostrado que el otro progenitor, que es ciudadano de este mismo Estado miembro, puede asumir en exclusiva la guarda y custodia efectiva del menor. A este respecto, no basta con demostrar que no cabe excluir que este otro progenitor pueda hacerse cargo concretamente del menor.

2)      Incumbe a las autoridades competentes del Estado miembro plantear de oficio y demostrar que la guarda y custodia efectiva del menor puede ser asumida por el otro progenitor. Corresponde a estas autoridades tener en cuenta el conjunto de circunstancias del asunto, respetando siempre los principios de proporcionalidad y del interés superior del menor.»
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Enviado el: 09-09-2016

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AVALA EN SU PRÁCTICA TOTALIDAD LA REFORMA DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD Y LA EXCLUSIÓN DE LA MISMA A LAS PERSONAS EXTRANJERAS EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR .

El TC avala en su práctica totalidad la reforma del Sistema Nacional de Salud. 29/07/2016

La ley impugnada, explica la sentencia, supone un “giro” en la anterior política que, desde la creación del SNS, ha ido encaminada hacia una “progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada”. El principal cambio es la introducción de los conceptos de asegurado o beneficiario del SNS, lo que ha supuesto la exclusión de algunos colectivos. En cualquier caso, como ya ha tenido ocasión de señalar el Tribunal, la “universalización legislativamente proclamada ha sido más bien un objetivo” y su consecución ha dependido de distintas circunstancias, “entre las que ocupan un lugar destacado las económicas”. Con todo, “la universalidad (…) no puede (…) confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios”.

(...)

El segundo reproche se refiere a la exclusión del SNS de los extranjeros empadronados, pero sin autorización de residencia en España. A este respecto, el Tribunal explica que el derecho a la asistencia sanitaria es de “configuración legal”, lo que implica
que corresponde al legislador su regulación y que, además, puede “ser modulado en su aplicación a los extranjeros”. Según la doctrina constitucional, “el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria será determinado y podrá ser limitado por las normas correspondientes. El legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España y, por ello, exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales (…)”.

En la anterior regulación, el derecho de acceso a las prestaciones sanitarias con cargo a los fondos públicos ya estaba vinculado a una determinada situación jurídica, como es el empadronamiento en el municipio de residencia. Ahora, tras la reforma impugnada, se vincula el derecho de acceso a la obtención de la condición de asegurado o beneficiario. La ley también prevé que los extranjeros no registrados y sin permiso de residencia en España reciban asistencia sanitaria en los siguientes supuestos: “a) de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica; b) de asistencia al embarazo, parto y postparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.

En conclusión, el Tribunal considera que, dentro del margen del que dispone el legislador, la nueva regulación “no responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento
del sistema sanitario público”. Todo ello, añade, teniendo en cuenta “las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones económicas”; “observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad y dando cumplimiento a las obligaciones internacionales en la
materia”.

Finalmente, la sentencia señala que la nueva regulación “no excluye el acceso a las prestaciones sanitarias” para aquellos que no estén en las situaciones descritas en la ley, sino que tiene en cuenta la situación legal “para exigir la correspondiente contraprestación”.

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Enviado el: 08-08-2016

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE JULIO DE 2016 . DENEGACIÓN DE SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES COLARABORACIÓN CON AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

ROJ: STS 3800/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3800
Nº Sentencia: 1993/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 3
 Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO
 Nº Recurso: 2920/2015 -- Fecha: 27/07/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: DENEGACIÓN DE SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES: COLABORACIÓN CON AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.
 
 

 ROJ: STS 3803/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3803
Nº Sentencia: 1990/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 3
 Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO
 Nº Recurso: 3856/2015 -- Fecha: 27/07/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: DENEGACIÓN DE SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES: COLABORACIÓN CON AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.



Ya esta Sección ha tenido ocasión de manifestar (sentencia de 25 de septiembre de 2013, dictada en el recurso 2667/2102 ), que "la expresión PODRÁ que le otorga un carácter graciable en cuanto expresa un derecho a "pedir" pero no a "obtener" previa valoración de circunstancias y con informe de la Secretaria de Estado de la Seguridad" lo que nos lleva, como expresamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2013 (recurso 2003/2012 ), a sostener que "Esta discrecionalidad no implica que la Administración no motive la denegación de esa autorización, ya que está obligada legalmente a ello a fin de evitar la arbitrariedad prohibida en nuestra carta magna (artículo 9 )" y ello máxime cuando lo que se está valorando es una situación de hecho que sirve de base para la concesión o denegación. Sentado lo anterior, ha de resaltarse que la resolución recurrida motiva la denegación de la solicitud del recurrente por el argumento esencial de que no se ha acreditado la supuesta colaboración con las autoridades administrativas sino que lo que se ha producido es el cumplimiento de una orden judicial de desalojo sin incidencias.

Enviado el: 02-08-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE JULIO DE 2016 . LAS RAZONES HUMANITARIAS VINCULADAS O NO CON UNA SITUACIÓN DE RIESGO , CONFLICTO O INESTABILIDAD EN SU PAÍS DE ORIGEN .VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN PERSONAL DEL SOLICITANTE DE ASILO EN NUESTRO PAÍS .

ROJ: STS 3836/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3836
Nº Sentencia: 1973/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE  Nº Recurso: 374/2016 -- Fecha: 26/07/2016
Resumen: Asilo. Permanencia por razones humanitarias. Presencia en España de un hijo menor de nacionalidad española. Utilización de este cauce para impedir el cumplimiento de una orden de expulsión por motivos de orden público.



Y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece en su artículo 125 que << Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre>>.

Es por ello que conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.

Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería.


TERCERO.-

(...)

Y solo cuando se encontraba en un centro de internamiento para proceder a su expulsión de nuestro territorio presentó una solicitud de asilo basada en una supuesta persecución en su país de origen a raíz de unos hechos acaecidos durante una visita a Ecuador dos años antes (2011), relacionada con una pelea entablada con otras personas, incluyendo entonces como motivo de permanencia por razones humanitarias el ser padre de un niño de nacionalidad española residente en España.

El hecho de tener un hijo de nacionalidad española sin duda puede ser tomado en consideración para ponderar la proporcionalidad de una medida de expulsión, tal y como se desprende de la STS de 26 de enero de 2005 (rec. 1164/2001 ) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al afirmar, respecto a la correcta interpretación y aplicación del derecho a la vida familiar, derivado de los artículos 8.1 CEDH y art. 7 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 10.1 , 39.1 y 39.4 de la Constitución , que <<los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo >>
.
Pero esta ponderación se ha de producir al tiempo de discutir la legalidad de la orden de expulsión, pues es allí donde se puede evaluar la importancia y gravedad de las razones que han llevado a acordar su expulsión del territorio español frente a la situación personal, económica y familiar en la que quedaría su hijo.

No es este el caso que nos ocupa, en el que el recurrente no consta impugnase la orden de expulsión ni que adujera entonces ser padre de un menor de nacionalidad española, circunstancia que, sin embargo, invoca al hilo de una petición de asilo carente de toda consistencia y que ha sido rechazada tanto en vía administrativa como en la sentencia de instancia, sin que el recurrente cuestione en casación la denegación del asilo.

La existencia de un hijo menor de nacionalidad española, como causa que justifique su permanencia en nuestro país por razones humanitarias, planteada con motivo de su petición de asilo, no puede analizarse desvinculada de los antecedentes expuestos, ni convertirse en un hecho autónomo que permita eludir el cumplimiento de la orden de expulsión por motivos de orden público -no en vano tanto el art. 37.b como el art. 46.3 de la Ley de asilo al prever la permanencia por razones humanitarias se remiten a las previsiones de la ley de extranjería-, pues ni puede ponderarse en este proceso la legalidad y proporcionalidad de la orden de expulsión en su día acordada, ajena al objeto del recurso que nos ocupa, ni la simple alegación de ser padre de un menor de edad de nacionalidad española, sin acreditar ninguna otra circunstancia relacionada con la custodia, alimentos, residencia de su otro progenitor etc.., puede ser evaluada como una causa de permanencia de carácter excepcional, tratándose más bien de un último intento de eludir el cumplimiento de una resolución administrativa de expulsión por motivos de orden público, cuya legalidad no fue rebatida en su día.

Enviado el: 02-08-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE JULIO . ASILO VS PERMANENCIA POR RAZONES HUMANITARIAS . TRATA DE SERES HUMANOS . ARTÍCULO 125 Y 144 DEL RD 557/2011

 
 

ROJ: STS 3821/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3821
Nº Sentencia: 1972/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 3
 Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
 Nº Recurso: 2320/2015 -- Fecha: 26/07/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: Asilo. Permanencia por razones humanitarias.

La sentencia de instancia denegó el asilo por entender que la recurrente salió de su país de origen por su propia voluntad, aunque engañada por una organización dedicada al tráfico de seres humanos, y no consta que las autoridades nigerianas o sus agentes ejercieran sobre ella tratos inhumanos o degradantes o no le brindaran la protección adecuada. No obstante, aplicando el artículo 31.4 y 5 del Real Decreto 203/1995 o subsidiariamente el art. 125 del Real Decreto 557/2011 considera que concurren razones humanitarias en la recurrente para autorizar su permanencia en España. Y ello por entender que de la prueba existente queda acreditado que se ha sido objeto de un proceso de trata de mujeres




SEGUNDO . El recurso resulta contradictorio en los términos en los que se plantea. Los razonamientos jurídicos en los que se sustenta muestran que la discrepancia se centra en el precepto legal aplicado por la sentencia impugnada para conceder la permanencia en España por razones humanitarias, pero mostrándose conforme con la decisión alcanzada. De hecho, se afirma que <<la sentencia de instancia debería haber autorizado la permanencia en España de doña Adelaida en los términos previstos en la normativa de  extranjería en base a las razones humanitarias del art. 144 del reglamento de extranjería y no por el artículo 125 como argumenta la sentencia de la Audiencia Nacional>>. Y ello por entender que el cauce normativo propuesto por el representante del Estado es más ventajoso y tuitivo para la recurrente.

Sin embargo, se termina solicitando de este Tribunal Supremo que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, <<se dicte sentencia otra por la que se declare conforme a derecho la resolución del Ministerio del Interior denegatoria del asilo solicita y de la protección subsidiaria>>, lo que conllevaría no solo la denegación del asilo solicitado sino también la permanencia en España. En efecto, la resolución administrativa, cuya confirmación se solicita, denegó el asilo y la protección subsidiaria a la solicitante sin concederle la permanencia por razones humanitarias, por lo que de accederse a lo solicitado en el suplico la recurrente en la instancia se vería privada de la posibilidad de permanecer en España por razones humanitarias, posibilidad que, sin embargo, no combate el representante del Estado, es más, la acepta expresamente, llegando incluso a sostener que su recurso combate el cauce normativo utilizado por la sentencia de la Audiencia Nacional porque va en perjuicio de solicitante y reduce la protección que le dispensa la normativa de extranjería.

Existe, por tanto, una patente contradicción entre lo argumentando y el suplico de su recurso de casación, que lo hace inviable en los términos planteados, pues no es posible acceder a lo solicitado en base a los argumentos jurídicos esgrimidos en el mismo.

Pero, con independencia de esta contradicción, y aunque atendiésemos tan solo a los razonamientos jurídicos de su recurso, tampoco podría estimarse el mismo. El recurso discrepa del artículo aplicado por el tribunal sentenciador para conceder la permanencia en España, entendiendo que en lugar del art. 125 debería haber aplicado el art. 144 del Reglamento de extranjería, por cuanto el aplicado reduce <<la protección ya prevista, y más tuitiva, para la víctima de trata en la mencionada normativa de extranjería>>.

De modo que, planteado en tales términos, el recurso estaría destinado a discutir la fundamentación jurídica pero no el fallo y lo haría en defensa de la legalidad y de los intereses de la solicitante. Pero ni el recurso de casación es un cauce adecuado para discrepar de algunos de los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica, si se muestra conforme con la decisión alcanzada, ni el Abogado del Estado ostenta legitimación para defender los intereses de terceros, en este caso los de la solicitante de asilo ( STS 2 de febrero de 2000, recurso 1379/1995 y ATS 16 de septiembre de 2014, (recurso 2036/2013 ), sin olvidar que la afectada ni ha recurrido la sentencia de instancia ni se muestra conforme con la tesis del Abogado del Estado
a la que expresamente se opone en casación.

Y todo ello independientemente de que la previsión del art. 46.3 de la Ley 12/2009 , autorizando la permanencia en España por razones humanitarias <<en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración", permite acudir al artículo 125 del Real 557/2011, de 20 de abril, en el que se regula la autorización de residencia temporal por razones de protección internacional a las que, entre otros supuestos, se autorice la permanencia en España <<conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria>>, esto
es, por razones humanitarias. Lo cual no es óbice para que pueda accederse a esta protección por otras vías, tal y como contempla el 144 del Real 557/2011, de 20 de abril, que regula la obtención de la autorización de residencia y trabajo referida a los supuestos en los que la víctima de trata de un delito de trata de seres humanos haya colaborado con la investigación del delito o tomando en consideración su situación personal


Bajo la dirección letrada de Don Pablo de Antonio Hernanz

Enviado el: 02-08-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 20 DE JULIO DE 2016. CONCEDE VISADO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR , PORQUE NADIE IMPUGNO JUDICIALMENTE EL DOCUMENTO EXTRANJERO NO LEGALIZADO Y APOSTILLADO . DOCUMENTO VALIDO QUE PRUEBA EL MATRIMONIO .

ROJ: STS 3735/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3735
Nº Sentencia: 1893/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
Nº Recurso: 3839/2015 -- Fecha: 20/07/2016
Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Extranjería. Visado. Reagrupación familiar. Es posible denegar el visado por la Embajada española en el extranjero por dudar de la autenticidad de algunos documentos presentados pese a que previamente se había concedido el permiso de residencia temporal por reagrupación familiar. Valoración de una sentencia extranjera aportada como prueba documental. Diferencia entre la homologación de un título ejecutivo o sentencia judicial dictada en el extranjero para que produzca efectos en España con la fuerza probatoria de un documento extranjero para acreditar un hecho. Se estima el recurso de casación y se accede al visado solicitado.


(...)

Esta jurisprudencia, posteriormente reiterada en sentencias como la de 25 de abril de 2014 (Recurso: 10/2013 ), ha permitido que la Embajada o Consulado a la vista de la documentación original aportada, no solo la contraste con el original sino que también indague sobre la autenticidad sobre los documentos presentados o, incluso, como ocurre en el supuesto planteado en la STS de 23 de julio de 2014 (Recurso: 2995/2013 ) que se investigue si existen datos que permitan pensar que se trata de un matrimonio fraudulento o de complacencia.

Por ello hemos afirmado también que <<no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental". Tanto la sentencia de 25 de abril de 2014 como otras anteriores en el mismo sentido se dictan en relación con resoluciones consulares denegatorias del visado por reagrupación familiar, no obstante haber recaído autorización favorable de los órganos gubernativos en España sobre la autorización de residencia por esa misma causa, cuando en el procedimiento para la obtención del visado se detectaron circunstancias que razonablemente ponían en cuestión el carácter del matrimonio>>.
(...)

Es por ello que, conforme a una interpretación conjunta de los artículos 56 y 57 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y en aplicación de la jurisprudencia antes reseñada, es posible denegar el visado de entrada, pese a existir una resolución administrativa concediendo la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, cuando la Embajada duda de la autenticidad de la documentación presentada tras una actividad instructora adicional en su país de origen, sin que sea necesario proceder a la revisión de oficio de la resolución administrativa que le concedió tal permiso.

(...)

La fuerza probatoria de los documentos extranjeros aparece regulada en otro precepto distinto, el art. 323 de la LEC , en el que bajo la rúbrica "Fuerza probatoria de los documentos extranjeros" se establece que
<<1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2º Que el documento contenga la legalización postilla y los demás requisito necesarios para su autenticidad en España [...]>>.

En este caso se incorporó una sentencia judicial original con los sellos y que aparentemente está firmada por la autoridad judicial que la expidió y con los certificados correspondientes.

Es cierto que no consta su apostilla o legalización por lo que podría sostenerse que no cumple los requisitos para que tuviese fuerza probatoria propia de un documento público, esto es, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenta, de la fecha en que se produce y de los identidad de los fedatarios ( art. 319 de la LEC ), pero dicho documento no fue impugnado ni en la vía administrativa ni en la instancia por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, por lo que no existen razones para dudar de su autenticidad del mismo y de su valor probatorio de los hechos que acredita. No debe olvidarse, en tal sentido, que incluso los documentos privados cuya autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique harán prueba plena en el proceso en los términos previstos en el art. 319 para los documentos públicos ( art. 326 de la LEC ).

Es por ello que la sentencia al no entrar a valorar este documento infringió los citados preceptos e incurrió en una incorrecta valoración de la existente, por lo que procede anular la sentencia y entrar a valorar el documento aportado.

Enviado el: 02-08-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 12 DE JULIO DE 2016 . ESTIMA CONCESIÓN DE NACIONALIDAD . INTEGRACIÓN SOCIAL . ¿CÓMO LLEGA ESTE EXPEDIENTE A LA AUDIENCIA NACIONAL ? "EN CASA DEL HERRERO CUCHILLO DE PALO"

ROJ: SAN 2796/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2796
Nº Sentencia: 356/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso 
Municipio: Madrid -- Sección: 1 
Nº Recurso: 1003/2015 -- Fecha: 12/07/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: DENEGACION NACIONALIDAD ESPAÑOLA

(...)


Como decíamos, la resolución administrativa recurrida se sustenta en el resultado de la entrevista mantenida por el promotor con el Juez Encargado del Registro Civil de Cornellá de Llobregat, de donde deduce la ausencia de suficiente grado de integración en nuestro país del promotor por el hecho de su deficiente conocimiento del castellano.

No obstante, el contenido del acta de comparecencia, levantada con fecha 10 de abril de 2013 con motivo de tal entrevista, no sustenta razonablemente las conclusiones que extrae la resolución recurrida y, por ende, no permite apreciar falta de suficiente grado de integración en la sociedad española del promotor por insuficiente conocimiento del castellano.

Así es, en el Auto propuesta del Juez Encargado del Registro Civil de 18 de abril de 2013 afirma que "el promotor/a del expediente NO entiende ni habla el castellano adecuadamente, por lo que NO esta plenamente integrado a las costumbres, valores y realidad económica, social y familiar española", sin que tal afirmación vaya acompañada de motivación alguna que ponga de relieve las concretas circunstancias consideradas para alcanzar tal juicio.

Por el contrario, el acta de comparecencia pone de manifiesto un suficiente conocimiento del castellano por parte del promotor para relacionarse socialmente con normalidad, aun cuando no sepa escribirlo, pues contesta a un elevado número de preguntas formuladas por el Encargado del Registro Civil, con quien mantiene un dialogo coherente acerca de acerca de la realización de cursos de formación o de estudios en España, el colegio donde cursan estudios sus hijos, su integración en el modo de vida y costumbres españolas, su relación con sus vecinos y compañeros de trabajo, su medio de vida y actividad laboral, su buena conducta y el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y ciudadanas, su lugar de residencia, sus viajes a Marruecos y sus planes de futuro.

Ciertamente, el promotor del expediente de nacionalidad contesta erróneamente a preguntas sobre los organismos internacionales de que forma parte España, el color de la bandera española, qué día se celebra la fiesta nacional de Cataluña, monumentos de España y qué significa la expresión en casa del herrero cuchillo de palo, tal y como afirma la resolución administrativa recurrida, pero en respuesta a otras preguntas contesta de forma razonablemente acertada a cuestiones relativas a las provincias que integran la Comunidad Autónoma Catalana, los idiomas que se hablan en España, quien es el presidente de Cataluña, quien es el alcalde de su localidad de residencia, también con nombre y apellidos, el significado de las siglas del PSOE, a qué edad alcanzan los hombres y las mujeres la mayoría de edad en España, cada cuantos años se celebran las elecciones generales en España, si pueden adoptar hijos las personas que han contraído matrimonio del mismo sexo, cual es la religión predominante en España y el principio de igualdad de derechos que rige entre hombres y mujeres.

En tales circunstancias habremos de acudir al examen conjunto de las circunstancias acreditadas por el recurrente que pudieran poner de manifiesto su grado de integración en la sociedad española para constatar la concurrencia de este requisito, necesario para obtener la nacionalidad española.

Pues bien, tal y como acredita el contenido del expediente administrativo y la documentación aportada por la parte actora, el promotor reside legalmente en España desde el año 2000, vive en una vivienda de su propiedad, se encuentra casado y tiene tres hijos, dos de los cuales están escolarizados en un colegio público, y convive con su familia. Además, ha trabajado en España, cotizando a la Seguridad Social durante casi todo el tiempo de residencia en España, primero como trabajador por cuenta ajena y después como autónomo, constituyendo su propia empresa que se dedica al sector de la construcción, en diversas ocupaciones, ha realizado cursos de formación en Albañilería y Prevención de Riegos en la Construcción, Segundo Ciclo, impartidos por Gestió Grup Palau SL, presenciales de 20 y 60 horas respectivamente, posee carnet de conducir que ha obtenido en España y aporta documentación justificativa de la presentación de declaración del IRPF.

Por último, el informe de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía, obrante en el expediente administrativo pone de manifiesto el arraigo del promotor en España y su conocimiento del idioma español.

En todo caso, debe precisarse que cabe un conocimiento no acabado del idioma, pero ello no significa falta de integración, cuando el grado de manejo del mismo ha resultado idóneo para conocer y poder asumir los valores de esa sociedad, como es evidente que ocurre en el caso que ahora nos ocupa y como pone de relieve el resultado de la entrevista con el Encargado del Registro Civil y la documentación aportada por el interesado sobre su grado de integración en la sociedad española En tales circunstancias, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ha de concluirse que el recurrente muestra armonización de su régimen de vida con los principios y valores sociales, suficiente grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales, así como su arraigo laboral y familiar en nuestro país, lo que conduce a apreciar su suficiente grado de integración en nuestra sociedad.

Por todo lo expuesto, estimándose acreditado el suficiente grado de integración social del recurrente en la sociedad española, exigida por el artículo 22.4 del Código Civil , único requisito para la obtención de la nacionalidad española controvertido, procede la estimación de presente recurso contencioso-administrativo

Enviado el: 02-08-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 12 DE JULIO DE 2016. RETROTRAE EL EXPEDIENTE DE NACIONALIDAD. LA IMPORTANCIA DEL ACTA DE AUDIENCIA PARA LA VALORACIÓN DE LA INTEGRACION SOCIAL .

ROJ: SAN 2799/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2799
Nº Sentencia: 359/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Nº Recurso: 1063/2015 -- Fecha: 12/07/2016
Tipo Resolución: Sentencia 
Resumen: DENEGACION NACIONALIDAD ESPAÑOLA


(...)

Pues bien, el acta de audiencia ante la Jueza Encargada del Registro Civil de Murcia, levantada el 12 de mayo de 2009, refleja el parecer del Juez sin dejar constancia de la totalidad de las concretas preguntas formuladas al promotor del expediente de nacionalidad ni las respuestas dadas por este a tales preguntas. De modo que tal acta se limita a poner de manifiesto que la compareciente entiende y habla sin dificultad la lengua castellana, lee con dificultad la lengua castellana y no sabe escribirla, así como que está insuficientemente adaptada a la cultura y estilo de vida españoles, como consecuencia de llevar unos diecisiete años residiendo en España desconociendo todo lo referente al sistema de gobierno, autoridades, poderes del Estado, división
territorial, costumbres, fiestas, etc. y que su grado de integración es a todas luces insuficiente.

Pues bien, dadas las características que presenta el acta de audiencia o entrevista de la promotora del expediente de nacionalidad ante el Juez Encargado del Registro Civil, resulta insuficiente para fundamentar per se una resolución denegatoria de nacionalidad española por razón de residencia.

Así es, el acta no permite negar la suficiente integración social de la solicitante en nuestra sociedad, en atención a su falta de conocimiento institucional básico y de la cultura y medio de vida españoles, dado que no refleja las concretas preguntas formuladas y las respuestas dadas por el solicitante de nacionalidad. El acta  se limita a recoger las conclusiones del Juez Encargado del Registro Civil acerca del grado de adaptación del compareciente a la cultura y estilo de vida españoles, poniendo de relieve su parecer al respecto.

La circunstancias expuestas, pese a la especial relevancia que cabe atribuir a la conclusión del Juez Encargado del Registro Civil acerca del grado de integración social de la promotora, privan a esta Sala de la fuente de conocimiento que le permitiría valorar si las preguntas formuladas responden verdaderamente a un nivel básico mínimamente aceptable respecto del conocimiento institucional, cultural y social básico de nuestra comunidad, es decir, si las respuestas a tales preguntas pueden revelar la falta de suficiente integración social en España de quien pretende obtener la nacionalidad española, para lo cual resulta necesario tener conocimiento de la totalidad de las preguntas realizadas y respuestas dadas.

En conclusión, ante la falta de constancia del contenido concreto de la entrevista a la que fue sometida la demandante por el Encargado del Registro Civil que nos permita descartar que la misma no se desarrollara sobre unas premisas de excelencia en el conocimiento y que la misma abarcó la estructura básica institucional y la realidad, cultural, geográfica e histórica del país del que se pretende ser nacional, concluye la Sala que el acta del Encargado no permite afirmar un desconocimiento, desinterés o desvinculación de la entrevistada con la realidad del Estado cuya nacionalidad se pretende obtener.

(...)

Ahora bien, la anterior consideración no puede conllevar la estimación de la pretensión principal de la parte demandante, consistente en la concesión de la nacionalidad española a la recurrente, dada la carencia de elementos de juicio suficientes para apreciar la integración de la promotora del expediente en la sociedad española, cuya prueba constituye, como ya dijimos, carga de la solicitante de nacionalidad y requisito inexcusable para el otorgamiento de la nacionalidad española por residencia.

Por todo ello, la anulación del acto recurrido debe ir acompañada únicamente de la reposición de las actuaciones seguidas en el procedimiento administrativo para que se lleve a cabo un nuevo examen del grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles de la promotora del expediente de nacionalidad, mediante la correspondiente entrevista con el Juez Encargado del Registro Civil, donde conste la totalidad de las concretas preguntas realizadas y sus respuestas, y se dicte una resolución debidamente motivada.

Enviado el: 02-08-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA LA MANCHA DE 7 MARZO DE 2016. AUTORIZACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR ARRAIGO FAMILIAR ( ART. 124.3 ,b) O LA PERMANENTE A UN SAHARAUI .

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Albacete

Sección: 2

N.º de Recurso: 178/2014

N.º de Resolución: 10047/2016

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: MIGUEL ANGEL PEREZ YUSTE

Tipo de Resolución: Sentencia

Señala la Sala que en este caso se está ente un solicitante de origen saharaui y que sus padres fueron españoles de origen al haber sido documentados como tales cuando el Sahara era provincia española, y que en estos supuestos otras Subdelegaciones de Gobierno han reconocido el derecho de residencia permanente a los saharauis que hubieran nacido en el Sahara antes de que España abandonara el territorio, y a sus hijos, con independencia del lugar de nacimiento, el permiso de residencia inicial, reconociéndoseles en los correspondientes permisos la condición de “españoles de origen o hijos de españoles de origen”, siempre que, como ocurre en el presente caso, estuvieran debidamente documentados. Afirma el Tribunal que, dado que la Administración del Estado es única, con independencia del lugar de España en la que actúe, y, por tanto, constituye un acto propio de aquella Administración, el Abogado del Estado, que se opone a la pretensión del actor, no puede ir contra los actos propios de la Administración que representa. En consecuencia se ha de otorgar al recurrente el permiso de residencia solicitado.

(...)

En el caso de autos la actora solicitó el inicial, aunque bien pudo haber pedido el permanente al haber nacido en el Sahara; y dado que las cuestiones relativas a la identidad quedan debidamente aclaradas en la sentencia de instancia, procede confirmar la misma." El artículo 45.2 c) del RD 2393/2004 tiene igual redacción que el 124.3 b) del RD 557/2011.


FUENTE : Iustel
Más información

Enviado el: 28-07-2016

SENTENCIA DEL TS DE 12 DE JULIO DE 2016 .DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR COLABORACIÓN CON AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS . INMIGRANTE PERTENECIENTE AL COLECTIVO DE DESALOJADOS DE UN ASENTAMIENTO

ROJ: STS 3389/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3389
Nº Sentencia: 1724/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: PEDRO JOSE YAGÜE GIL  Nº Recurso: 3467/2015 -- Fecha: 12/07/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Denegación de autorización individual de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Alegación de colaboración con autoridades españolas. Inexistencia de colaboración al tratarse simplemente de un desalojo voluntario de un edificio ocupado ilegalmente. (Desahucio por precario).

(...)
Ya esta Sección ha tenido ocasión de manifestar (sentencia de 25 de septiembre de 2013, dictada en el recurso 2667/2102 ), que "la expresión PODRÁ que le otorga un carácter graciable en cuanto expresa un derecho a "pedir" pero no a "obtener" previa valoración de circunstancias y con informe de la Secretaria de Estado de la Seguridad" lo que nos lleva, como expresamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2013 (recurso 2003/2012 ), a sostener que "Esta discrecionalidad no implica que la Administración no motive la denegación de esa autorización, ya que está obligada legalmente a ello a fin de evitar la arbitrariedad prohibida en nuestra carta magna (artículo 9 )" y ello máxime cuando lo que se está valorando es una situación de hecho que sirve de base para la concesión o denegación.

(...)

La pretensión del recurrente se fundamentaba, según consta en su solicitud obrante al folio 20 del expediente, en su pertenencia al colectivo de inmigrantes desalojados del asentamiento de la CALLE000 NUM001 de Barcelona que abandonó el lugar a requerimiento de la autoridad judicial sin provocar incidentes habiendo sido incluido, junto con el resto de desalojados, en un proceso de reinserción socio-laboral del Plan de Asentamientos del Ayuntamiento de Barcelona. Tales circunstancias fácticas, así como los documentos, administrativos y no administrativos, elaborados en relación con el desalojo del asentamiento han sido valorados en la resolución e informe emitido sin que de su contenido se pueda apreciar una decisión arbitraria y ajena al fin perseguido por la norma ya que en ningún caso se ha forzado la interpretación del reglamento en perjuicio del derecho solicitado habida cuenta la inexistencia de hechos que delimiten la concurrencia de la cooperación administrativa, que no puede confundirse con el cumplimiento de las obligaciones legales y judiciales de desalojo por ocupación ilegal, o razones de interés público que determinen la necesidad deconceder la autorización para beneficio de dicho interés pues siendo necesario levantar los asentamientos ilegales y loable intentar lograr la integración de sus moradores dichas finalidades no justifican per se que haya de otorgarse vía artículo 127 una autorización de residencia habida cuenta su excepcionalidad que perdería su naturaleza si lo que se insta a través de ella es una regularización por cauces diferentes a los previstos legalmente.»

Como se ve, la Sala de instancia ha apreciado, a la vista de los hechos acreditados en el expediente, que no se ha producido ningún acto de colaboración con las Autoridades sino el simple cumplimiento de una orden judicial de desalojo por ocupación ilegal de una edificación. Pues bien, ese juicio de la Sala de instancia, al no calificar como acto de colaboración con las Autoridades lo que es, pura y simplemente, una obediencia obligada a una orden judicial de desalojo, es acertado y obligado jurídicamente, y por esa razón debe ser mantenido en esta vía casacional, al no darse la infracción del artículo 127 del Reglamento 557/2011, de 20 de abril .

Enviado el: 22-07-2016

AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JULIO DE 2016 . COMPENTENCIA JUDICIAL EN DELITO DE PROSTITUCIÓN , TRATA E INMIGRACIÓN ILEGAL .


ROJ: ATS 6535/2016 - ECLI:ES:TS:2016:6535A
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
 Municipio: Madrid -- Sección: 1
 Ponente: PABLO LLARENA CONDE
 Nº Recurso: 20394/2016 -- Fecha: 08/07/2016
 Tipo Resolución: Auto
 Resumen: CUESTIÓN DE COMPETENCIA

 

PRIMERO.
- De la exposición y testimonio recibidos se desprende que Orense incoa Diligencias Previas por atestado de la Brigada Provincial de Extranjería, por presunto delito de explotación sexual, en el mismo consta la declaración prestada por la testigo protegida NUM000 que manifiesta que reside actualmente en la ciudad de Ourense con su hijo. Que entró en España en el año 2009, procedente de Nigeria, previo paso por Libia y Marruecos. Una vez en Algeciras fueron recogidos por dos ciudadanos nigerianos, Agapito y Diego , que les traslada a la vivienda de Agustina en la CALLE000 de la localidad de Camas, Sevilla.

La "madame" Agustina la obliga a ejercer la prostitución hasta el pago de la supuesta deuda de 30.000 euros en el Polígono de Sevilla de forma continuada durante varios años. Posteriormente, sobre el año 2012, el testigo protegido se traslada temporalmente a Málaga, desde donde contacta con Hortensia (hermana de Agapito ), quien le envía dinero para que viaje a Ourense, donde a través de Hortensia comienza a ejercer la prostitución en el Club "Edén" , para continuar pagando la deuda. Tras ejercer la prostitución durante dos años, afirma que le restan 4.000 euros por pagar que le son reclamados por Agustina . Orense por auto de 18/1/16 se inhibe a Sevilla, por ser en este partido judicial donde la víctima es obligada a ejercer la prostitución por primera vez para el pago de la deuda. El nº 6 de Sevilla al que correspondió por auto de 3/2/16 rechaza la inhibición al considerar que, con arreglo al principio de ubicuidad, el competente para conocer es el Juzgado de Orense, porque los hechos se habían cometido en el territorio de diversos partidos judiciales (Camas (Sevilla), Málaga y Orense), siendo esta última ciudad donde se habría producido el agotamiento del delito relativo a la prostitución ( art. 187 del Código Penal ), se había dado protección a la víctima (lugar de residencia) y se había conocido el ilícito incoándose el correspondiente procedimiento penal. Orense plantea esta cuestión de competencia negativa.

SEGUNDO.- La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Sevilla, por ser el correspondiente al lugar inicial de comisión del hecho delictivo ( art. 14.2 LECrim .), sin perjuicio de lo que pueda resultar de la investigación, dado que la cuestión de competencia se ha suscitado al inicio de la instrucción de la causa, y de la posible concurrencia de los delitos de trata de seres humanos del art. 177 bis del Código Penal y de inmigración ilegal del art. 318 bis, siendo el primero el delito que tiene señalada pena más grave. No sin antes recordar como reiteradamente venimos diciendo, que las decisiones sobre competencia territorial cuando se susciten al comienzo de la investigación, tienen un carácter meramente provisional y se acuerdan sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la misma cuestión en momentos ya finales de la instrucción (ver por todos auto de 19/1/14 c de c 20517/2014).

Enviado el: 22-07-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL . CONCEDE NACIONALIDAD ESPAÑOLA . CERTIFICADOS DE ANTECEDENTES PENALES DEL PAIS DE ORIGEN , SUBSANACIÓN DE LOS REQUISITOS Y COMPUTO DE LA RESIDENCIA LEGAL


ROJ: SAN 2678/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2678
Nº Sentencia: 453/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 3
 Nº Recurso: 2989/2014 -- Fecha: 07/07/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: DENEGACION NACIONALIDAD ESPAÑOLA

(...)

TS de 30-9-2008 (Rec. 3388/2004 ) confirmando la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 29-1-2004 (Rec. 973/2002 ) se pronuncia sobre el alcance de los arts. 220 y 221 del Reglamento del Registro Civil

(...)

A mayor abundamiento hemos de concluir que ello, esa acreditación positiva con cargo del promotor de la conducta en su país de origen y de que esta es intachable, SI se ha se ha producido en el caso de autos pues se ya de inicio se aportó un certificado de las autoridades ecuatorianas en el que no consta fecha de emisión ya que se emite electrónicamente pero vemos que tal documento se apostilla el 11-6-2012. Así, no existe base alguna para cuestionar la trascendencia probatoria del mismo en lo que interesa respecto de la buena conducta cívica en el país de origen del solicitante. No le es imputable al promotor del expediente una determinada práctica administrativa en la forma de determinarse el contenido y forma de los certificados emitidos por las autoridades de su país de origen y si dicha certificación permitía dudas acerca de su interpretación en los hechos certificados debería haber sido complementada por la propia oficina del Registro Civil conforme los arts. 30 de la LRC y 89 del RRC , sin que, como hemos visto, en ningún caso se haya requerido a la promotora a tales efectos con claro incumplimiento de lo preceptuado en el art. 71-1 de la LRJ-PAC .

En este extremo, este certificado ha de complementarse y ponerse en relación con el pasaporte íntegramente fotocopiado y con el informe de la DGP y de la GC de 25-3-2014 (bastante después de solicitar) que hace constar que la recurrente carece de antecedentes en España sin que se reflejen órdenes de búsqueda internacional (la valoración de la buena conducta cívica no se agota geográficamente con la trayectoria vital del promotor en España y en su país de origen y de ahí la relevancia probatoria de este informe
de la DGP y GC toda vez que la carga de la prueba no se puede llevar al extremo de exigir que se aporte certificado de penales de todos los países a los que la recurrente se pudiera haber desplazado sin el uso de pasaporte).

Por tanto, pese a la actuación omisiva de la Administración en las exigencias de subsanación documental que pudieran objetivarse y por ello objetarse a la solicitud, en el expediente administrativo había datos bastantes para entender acreditado el requisito cuestionado lo que unido a una interpretación ponderada de las exigencias normativas formales sobre la acreditación de los requisitos a acreditar lleva a considerar cumplidas las mismas por la recurrente y por ello desapareciendo el primer motivo de denegación de la nacionalidad señalado por la resolución impugnada.

Enviado el: 22-07-2016

SENTENCIA DEL TSJ LA RIOJA DE 13 DE ABRIL DE 2016. MEDIDA CAUTELAR POSITIVA DENEGADA , TRAS INCOMPRENSIBLE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DENEGATORIA DE LA AUTORIZACIÓN DE LARGA DURACIÓN

ROJ: STSJ LR 163/2016 - ECLI:ES:TSJLR:2016:163
Nº Sentencia: 97/2016
    Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Logroño -- Sección: 1
 Nº Recurso: 204/2015 -- Fecha: 17/03/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: EXTRANJERIA


SEGUNDO. Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1. La resolución recurrida desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que deniega la solicitud de residencia de larga duración.

2. La causa de denegación es "... vive solo en España, por lo que en aplicación de la normativa (...) debería acreditar unos ingresos fijos y regulares del 100% del IPREM, que está fijado en 523,51 (...) el ingresado acredita unos ingresos mensuales de 420 €..."

(...)

Segundo: En primer lugar, la resolución judicial no establece la obligación de expulsión sino que se deriva de lo establecido en el artículo 28.3 C) inciso final de la LO 4/2000 que establece una advertencia de expulsión

Tercero: El juez de lo contencioso nunca podría suspender la sanción de expulsión que no se ha establecido en el acto administrativo impugnado.

La obligación de salida del territorio español no es una obligación que imponga la propia resolución, sino que es una obligación que nace de la propia ley ( artículo 28.3 c) de la LO 4/2000, de 11 de enero , modificada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre) y, en consecuencia, al ser una obligación legal es evidente que la misma no puede ser suspendida cautelarmente por el juez.

Es decir, el juez de instancia sí tendría potestad para acordar la suspensión cautelar de una orden de salida obligatoria impuesta por una resolución administrativa siempre y cuando apreciase la existencia de arraigo por parte del solicitante de la medida cautelar.

IMCOMPRENSIBLE

Enviado el: 18-07-2016

SENTENCIA DEL TSJ ANDALUCÍA DE 27 DE ABRIL DE 2016 . CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO DE "INEXACTITUD GRAVE DE LAS ALEGACIONES FORMULADAS POR EL TITULAR PARA LA OBTENCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESINDENCIA " A EFECTOS DE EXTINCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN . (ARTÍCULO 75.2d)

Roj: STSJ AND 3494/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:3494
Id Cendoj: 18087330012016100343
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Granada
Sección: 1
Nº de Recurso: 665/2013
Nº de Resolución: 1207/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: LUIS ANGEL GOLLONET TERUEL
Tipo de Resolución: Sentencia

En Granada a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

SEGUNDO.-
El régimen jurídico para resolver la controversia objeto de esta apelación está contenido fundamentalmente en el Real Decreto 2393/2004, cuyo artículo 75.2 d) del RD 2393/2004 , establece que "2.- La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución motivada de la autoridad competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: (...) d) cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas por el titular para obtener dicha autorización de residencia".

Pues bien, no se entiende que haya error en la valoración de la prueba, ya que es cierto que hay inexactitud en la solicitud, como acredita el hecho de que se aporta un contrato a tiempo completo por un año con la empresa Autobel Marca SL, pero luego se da de alta el contrato sólo durante 17 días, pero esta inexactitud no puede calificarse como grave a efectos de extinguir la correspondiente autorización.

Por otra parte, sobre esta misma cuestión, en supuestos en los que se produce un inexactitud en los datos relativa al contrato de trabajo, que se aporta para un año a tiempo completo pero luego se da de alta a tiempo parcial, ya se han dictado diversas Sentencias por esta misma Sala. En este sentido, la Sentencia 2270/2013, de 8 de julio de 2013 , resolvió que " Ciertamente, el Alta en la Seguridad Social se produjo como una trabajadora eventual a tiempo parcial, en contra del contrato inicialmente ofrecido por un año y a tiempo completo, pero aquella circunstancia no le es imputable a la misma, como se ha expuesto y se afirma por la sentencia apelada, que sostiene, con toda lógica, que la trabajadora no pudo optar por su propia voluntad a una situación laboral más desfavorable, que ha motivado la extinción de la autorización de residencia concedida en su día", y concluyó entendiendo que no cabía entender que la inexactitud fuera grave y en base a ello se pudiera extinguir la correspondiente autorización.

Debe desestimarse el recurso de apelación, y confirmarse la Sentencia apelada, ya que la prueba practicada acredita que el alta con la empresa Autobel Marca SL fue durante 17 días, pero luego D. Africa estuvo de alta otros 340 días con otras empresas, por lo que se considera ajustada a Derecho la Sentencia apelada, toda vez que ha expuesto de forma suficiente las razones por las que aunque entiende que hay inexactitudes, estas no son de la entidad necesaria como para ser calificadas como graves, y así lo ha entendido, además, esta Sala en otros supuestos idénticos.

Enviado el: 14-07-2016

SENTENCIA DEL TSJ ANDALUCÍA ( GRANADA) DE 30 DE MAYO DE 2016. CONFIRMA ARRAIGO SOCIAL CUENTA PROPIA , CON INFORME DE LA UPTA E INFORME DE LA TRABAJADORA SOCIAL .

Roj: STSJ AND 3694/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:3694
Id Cendoj: 18087330012016100393
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Granada
Sección: 1
Nº de Recurso: 595/2013
Nº de Resolución: 1550/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: LUIS ANGEL GOLLONET TERUEL
Tipo de Resolución: Sentencia


SEGUNDO.
- Resultan de aplicación los artículos art. 124 y 105.3 d) del Real Decreto 557/2011 que establecen que para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia será necesario acreditar, en cada caso, los requisitos que se establecen en este Real Decreto relativos al ámbito de la residencia y laboral, respectivamente.
Será necesario cumplir, entre otras, las siguientes condiciones, en materia de residencia: "que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento. En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad. Las cuantías a acreditar serán aquéllas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo" .

Pues bien, en este recurso de apelación como sostiene la Sentencia apelada se entienden cumplidos los requisitos legales para la concesión de la autorización solicitada. Se considera acreditada la existencia de arraigo y la suficiencia de medios económicos en orden a la viabilidad del proyecto de actividad profesional de venta ambulante tras una valoración conjunta de la prueba  practicada, y en atención, especialmente a los siguientes datos:

1º. El informe de la Unión Profesional de Trabajadores Autónomos (UPTA) - emitido en ejecución del Convenio de fecha 29 de junio de 2007 firmado por dicha organización con la Dirección General de Inmigración, para el estudio de la viabilidad de los proyectos que se presentan ante las oficinas de extranjeros - así como por la propia Instrucción DGI/SGRJ/05/2007. El actor dispone de un saldo de 4.600 euros, cuando se emite el informe por la UPTA considerándose por esta que tal cantidad de dinero es garante para cubrir los posibles gastos que surjan al inicio de la actividad y comenzar con el proyecto. Además, el Plan de Negocio por Cuenta Propia que realiza la UPTA -consistente en negocio de venta ambulante de ropa de vestir y complementos de
moda- señala que el promotor es titular de una cuenta bancaria en La Caixa con un saldo medio que considera suficiente para realizar la actividad.

2º. Informe municipal favorable de inserción social que señala que el extranjero está en España durante un periodo mínimo de tres años, acreditando la realización de programas de inserción sociolaborales y culturales para aprender la legua castellana, siendo titular de tarjeta sanitaria del Servicio Andaluz de Salud.

En definitiva, la valoración conjunta de la prueba, acredita que el recurrente reúne los requisitos necesarios para obtener la autorización solicitada y, por lo tanto procede la revocación de la Sentencia apelada y que la administración revoque el acto impugnado conforme al Art. 241.2 del RD 557/2011. Este ha sido el criterio mantenido por este Tribunal en casos sustancialmente idénticos (Sentencias de 5 de mayo de 2014, rollo 38/2014, o de 26 de mayo de 2014, rollo 114/2014).

Enviado el: 13-07-2016

SENTENCIA DEL TSJ ANDALUCIA ( GRANADA )DE 30 DE MAYO DE 2016 . CONFIRMA EL ARRAIGO SOCIAL CUENTA AJENA . SI LA ADMINISTRACIÓN DUDA DE LA SOLVENCIA DEL EMPLEADOR LE TIENE QUE REQUERIR A ESTE Y NO AL TRABAJADOR

Roj: STSJ AND 3704/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:3704
Id Cendoj: 18087330012016100398
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Granada
Sección: 1
Nº de Recurso: 745/2013
Nº de Resolución: 1551/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: LUIS ANGEL GOLLONET TERUEL
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO.- La Resolución administrativa que fue impugnada en la instancia es de fecha 24 de septiembre de 2012 y resuelve una petición formulada en vía administrativa el día 25 de mayo de 2012 (folio 1 del expediente administrativo). Resulta de aplicación por tanto el RD 557/2011.

Y en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a lo que fue objeto del proceso de instancia y se pronuncia la Sentencia apelada, conforme a la Ley Orgánica de Extranjería, la Ley Orgánica 4/2010, en su redacción vigente en la fecha de los hechos objeto de este recurso, así como con arreglo al RD 557/2011 artículo 124, para poder otorgar la autorización solicitada se requiere el cumplimiento de unos requisitos, entre los que se encuentra garantizar por parte del empleador los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato, si fuera requerido para ello.

Entiende esta Sala que es "conditio sine qua non" para la autorización solicitada que se acrediten por parte del empleador o empresario "los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato", siempre que fuera requerido para ello. Este es el criterio seguido por esta Sala en estos asuntos, por ejemplo, Sentencia 438/2011 de 25 de febrero de 2011 (ponente D. Rafael Toledano Cantero), entre otras Sentencias.

Ahora bien, el cumplimiento de este requisito (de acreditación de los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato) se exige respecto de la empresa, no respecto del empleado, y no consta que la Administración haya exigido a la empresa o al empleador la prueba del cumplimiento de tales requisitos.

Esto es, la Sala entiende que debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos de solvencia del empleador, pero que tal acreditación debe realizarse por el empresario, y no por el empleado, y que la Administración debe por tanto dirigirse al empresario, cosa que no ha hecho, o no consta que haya hecho en el expediente administrativo.

Así, la Sentencia de 24 de marzo de 2014, Sentencia 789/2014 de esta Sala, razona que al extranjero solicitante no se le puede exigir el cumplimiento de algo que no le concierne, como es la solvencia del empresario o empleador, solvencia que deberá ser acreditada por el empresario si es requerido por la Administración, cosa que no consta se haya realizado al no figurar este extremo en el expediente administrativo.

Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada, por ser conforme a Derecho ya que, se reitera, sí hay que cumplir con los requisitos del Reglamento 557/2011, pero su acreditación corresponde al empresario, si es requerido, y no al solicitante.

En este sentido, y como razona la Sentencia apelada, en el folio 5 del expediente administrativo se aporta un contrato de trabajo que tiene carácter indefinido, y no hay razón alguna para dudar de su eficacia, sin perjuicio de que en caso de que no se cumpla se pueda extinguir la autorización, ni constan deudas del empleador con la Seguridad Social o la Agencia Tributaria.

Enviado el: 13-07-2016

SENTENCOA DEL TSJ ANDALUCÍA DE 23 DE MAYO DE 2016 . CONFIRMA ARRAIGO SOCIAL PEON AGRICOLA. SE GARANTIZA LA CONTINUDIAD DE UN AÑO EN LA RELACIÓN LABORAL

Roj: STSJ AND 3673/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:3673
Id Cendoj: 18087330012016100380
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Granada
Sección: 1
Nº de Recurso: 1199/2012
Nº de Resolución: 1454/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: BEATRIZ GALINDO SACRISTAN
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso de apelación, en la infracción del artículo 50 c) y 51.2.c) al no garantizarse la continuidad durante la vigencia de la autorización solicitada.

Compartimos las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia al no aceptar que el contrato aportado sea incompatible con la duración de un año, pues esta Sala ya ha declarado en anteriores Sentencias que es posible dicha duración y la continuidad laboral en un puesto de trabajo de peón agrícola aún para obra y servicio determinado. Concretamente para olivar, hemos señalado que aún siendo el olivar un cultivo de temporada, la duración puede ser superior a seis meses pues las labores de cultivo (en este caso de hortalizas), no tienen por qué limitarse exclusivamente a labores temporales de meses, pues el concepto por el que se contrata al recurrente es la de "peón agrícola", con lo que las labores no son el simple cultivo o la recolección sino tareas agrícolas de toda índole en relación con la explotación agropecuaria, que exigen una dedicación continua. Así lo entiende la Sentencia y el propio empresario que formalizó el contrato por periodo de un año, con lo que tiene la duración exigida.

Enviado el: 13-07-2016

SENTENCIA DEL TSJ ANDALUCÍA DE 23 DE MAYO DE 2016. NO ACREDITA CONTINUIDAD EN ESPAÑA . ACREDITACIÓN CON CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA ARTÍCULO 217 LEC . VALEN DOCUMENTOS NO OFICIALES .

Roj: STSJ AND 3689/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:3689
Id Cendoj: 18087330012016100389
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Granada
Sección: 1
Nº de Recurso: 465/2013
Nº de Resolución: 1466/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: LUIS ANGEL GOLLONET TERUEL
Tipo de Resolución: Sentencia

La parte apelada, ni en la instancia, ni en la apelación, ni tampoco en el expediente administrativo ha aportado prueba alguna de la estancia en España durante los periodos controvertidos, pese a la facilidad probatoria a su alcance, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC.

Para una persona que ha estado en España durante esos meses es muy fácil acreditar su estancia en España, mediante:

 visitas al médico,
actos en instituciones oficiales,
pago de alquiler, de recibos, facturas de teléfono
 reintegros de dinero en entidades bancarias,
trabajo, o solicitud de trabajo o inscripción en los servicios de empleo,
colaboración en actividades solidarias,
formación o clases en algún centro,
actividades deportivas en equipos o clubes o gimnasios, etc, etc, etc.

Enviado el: 13-07-2016

SENTENCIA DEL TSJ ANDALUCÍA DE 29 DE ABRIL DE 2016. REVOCA EXPULSIÓN Y CAMBIA A MULTA EN BASE A LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA DIRECTIVA DE RETORNO .

Roj: STSJ AND 3390/2016 - ECLI:ES:TSJAND:2016:3390
Id Cendoj: 18087330012016100312
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Granada
Sección: 1
Nº de Recurso: 141/2014
Nº de Resolución: 1211/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: JESUS RIVERA FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)


Pues bien, el examen del expediente administrativo revela que, conforme al nuevo criterio impuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sanción con expulsión del extranjero por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , no se conforma con la denominada " Directiva de Retorno", ya que sí aparece acreditado que el extranjero está incurso en alguna de las excepciones enumeradas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la misma, concretamente en las contempladas en los apartados 4 y 5.

En efecto, el citado apartado 4 no sólo prevé que se pueda autorizar la estancia en nuestro país por razones humanitarias, sino que, con un cierto grado de discrecionalidad, remite a la concurrencia de razones "... de otro tipo" , en cuya hipótesis podemos subsumir el hecho de que el extranjero cuya expulsión se decretó por la Administración reside en España, al menos, desde el año 2005, como lo corroboran tanto el informe de inserción social como toda la documentación adjunta al escrito de demanda (folios 17 y siguientes de las actuaciones procesales), existiendo otras circunstancias que enervan el hecho negativo de hallarse, en la actualidad, de forma irregular en nuestro país, como es el hecho de que la denegación de la autorización de residencia por arraigo solicitada por el recurrente en fecha 14 de abril de 2010 se fundara en que el contrato de trabajo aportado se refería a la contratación como peón agrícola, lo que, a juicio de la Administración, no aseguraba la continuidad de la relación laboral, inferencia ésta equivocada y que ha sido rectificada, reiteradamente, por esta Sala (vid. documentos 4 de los acompañados con la demanda; folio 28 de las actuaciones procesales).


Pero es que, así bien, concurre en el extranjero la excepción prevista en el apartado 5 de la tan nombrada Directiva, cual es la pendencia de resolución de una solicitud de autorización solicitada por el extranjero cuya salida ha acordado, indebidamente, la Administración. Y es que, efectivamente, como se colige del documento número 5 de la demanda (folio 30 de las actuaciones procesales), consta un requerimiento de documentación de la Administración dirigido al extranjero recurrente en relación con su solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales presentada el día 9 de septiembre de 2011, en el expediente número NUM000 ; concretamente, se le requiere la aportación del documento acreditativo de que la empresa garantiza la solvencia necesaria y el informe de vida laboral, debiendo la Sala dejar constancia, aunque sólo sea obiter dicta , de que el primero de los aludidos requerimientos es de todo punto improcedente, pues, como hemos declarado hasta la saciedad, no puede trasladarse al extranjero solicitante la carga de probar la solvencia de la empresa contratante en los supuestos en que la autorización es solicitada personalmente por el extranjero y no por el empresario contratante.

En definitiva, la Administración, al elegir como sanción la expulsión en lugar de la de multa, infringió el principio de proporcionalidad, al no compadecerse con lo normado en la indicada Directiva, por las razones anteriormente expuestas, por lo que procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la resolución impugnada, estimándose más justa y ponderada la sanción de multa en su grado mínimo, 501,00 €, prevista en el artículo 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 para las infracciones graves, al no constar circunstancias agravantes en los hechos sancionados, sin que, por otra parte, se estime necesario retrotraer las actuaciones al momento del dictado de la resolución sancionadora para que la Administración individualice la sanción, pues, y más en supuestos como el enjuiciado, como señala la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 17 de marzo de 2005 (recurso de casación número 3047/2001 ; ponente, Excma. Sra. Dª Margarita Robles Fernández; Ref. EDJ 2005/47085), con cita de la más reciente jurisprudencia, (valgan por todas la Sentencia de 15 de octubre de 2001 (recurso de casación 5899/97 ), en aplicación del principio de economía procesal, <<...no puede haber una "aceptación ciega e incondicionada" de la característica revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, de tal forma que cuando, como en el caso de autos, hay elementos de juicio suficientes
y determinados para resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, puede la Sala sentenciadora entrar a resolver sobre el mismo, sin necesidad de devolución de las actuaciones a la Administración. Al haber procedido en esos términos el Tribunal "a quo", es evidente que ha actuado con arreglo a derecho>> . Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el extranjero en la instancia
Más información

Enviado el: 13-07-2016

SENTENCIA DEL TSJ DEL PAIS VASCO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 15.06.2016. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD . LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23/04/2015 NO ALTERA EL MARCO DE ENJUICIAMIENTO Y MARCO LEGAL ESPAÑOL NI LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL INTERNA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO * SECCION 2ª (PONENTE, JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA), DE 15.06.2016

 

ESTIMA PARCIALMENTE RECURSO DE APELACION Y SUSTITUYE EXPULSION POR MULTA EN GRADO MINIMO,  POR INFRACCION PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD * EXTRANJERO CONDENADO EN SU DIA POR HURTO EN JUICIO DE FALTAS , Y ABSUELTO POR DELITO DE VIOLENCIA DE GENERO, CONTANDO ADEMAS CON PROHIBICION DE ENTRADA EN SUIZA NO ALEGADA EN RESOLUCION SANCIONADORA.

 

* INTERESANTISIMO ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23.04.2015 (CASO SAMIR ZAIZOUNE, PLANTEADO POR LA SECCION 3ª DE ESTA MISMA SALA DEL TSJ PAIS VASCO)  * SOSTIENE QUE LA DIRECTIVA ES UNA DISPOSICION NORMATIVA QUE UNICAMENTE ESTABLECE OBLIGACIONES PARA LOS PODERES PUBLICOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS, QUE EN CASO DE INCUMPLIMIENTO PUEDE SER OBJETO DE RECURSO POR INCUMPLIMIENTO ANTE EL TJUE (ARTS. 258 A 260 DEL TFUE) * LA DIRECTIVA PUEDE TENER EFECTO DIRECTO SI HA EXPIRADO EL PLAZO DE TRANSPOSICION  RESTRINGIDO A LOS PARTICULARES FRENTE A LOS PODERES PUBLICOS O EL ESTADO, COMO EFECTO VERTICAL FRENTE AL ESTADO INCUMPLIDOR, PERO NO A LA INVERSA (SENTENCIA TJUE DE 05.04.1979, ASUNTO RATTI C-148/1979).

 

SIN CONDENA EN COSTAS.

 

Nuestro agradecimiento y felicitación al compañero de Bizkaia que ha dirigido el asunto, JESUS TEJEDOR ARIAS, ante esta importante y novedosa sentencia y a Javier Galparsoro por compartir la generosidad de muchos compañeros/as

Cuando esté publicado en el CENDOJ , la enlazaremos

Enviado el: 07-07-2016

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 16 DE JUNIO 2016 CONFIRMANDO LA DENEGACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR FALTA DE INTEGRACIÓN

Roj: SAN 2410/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2410
Id Cendoj: 28079230032016100397
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1635/2014
Nº de Resolución: 430/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO
Tipo de Resolución: Sentencia
Sentencia de 16 de junio de 2016


El cuestionario de integración ha sido respondido en los términos que relata la Abogacía del Estado. En efecto, el demandante afirma que habla un poco español aunque no sabe leer ni escribir; y al contestar a las preguntas se desprende que no sabe qué es la Constitución, qué es la Seguridad Social, cual es el objeto y finalidad de la declaración de la renta, cual es el sistema legislativo o definir nuestro sistema político ya que se limita a decir que es una democracia abierta y libre. Tampoco conoce alguna fiesta de su Comunidad de residencia, o el número de provincias que hay en España. Por el contrario contesta de forma adecuada a preguntas referentes a la igualdad de hombres y mujeres, a la posibilidad de contraer matrimonio dos personas del mismo sexo, o a la pena de muerte.

Roj: SAN 2408/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2408
Id Cendoj: 28079230032016100395
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 2855/2014
Nº de Resolución: 428/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO
Tipo de Resolución: Sentencia

Ello quiere decir que ese dato no podía ser aún compensado por otros que pusieran de manifiesto una actitud cívica más positiva y, sobre todo, sostenida a lo largo del tiempo. La circunstancia de que los antecedentes penales fuesen posteriormente cancelados es irrelevante, pues los requisitos para la adquisición de la nacionalidad española deben cumplirse en el momento en que es solicitada ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 26 Mayo 2009, Rec. 1970/2005 ). Tales consideraciones no quedan empañadas por las alegaciones del interesado, que vienen a enlazar con la integración del interesado, o con el arraigo familiar, requisitos que no ha sido cuestionados, y quedan al margen del problema jurídico planteado en el recurso.

Enviado el: 06-07-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 16 DE JUNIO DE 2016. NACIONALIDAD ESPAÑOLA , RETROTRAE LAS ACTUACIONES PARA VALORAR SU INTEGRACIÓN . LA AN NO TIENE ELEMENTOS OBJETIVOS PARA DETERMINAR SU INTEGRACIÓN . IRANI , 27 AÑOS EN ESPAÑA , CON DOS NIETOS ESPAÑOLES

Roj: SAN 2411/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2411
Id Cendoj: 28079230032016100398
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1485/2014
Nº de Resolución: 431/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO
Tipo de Resolución: Sentencia


QUINTO.- No procede, por el contrario, estimar íntegramente la demanda, ya que no contamos con elementos objetivos de los que podamos extraer que existe el elemento de integración que es necesario para poder conceder la nacionalidad (así, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 12 Junio 2014, Rec. 351/2013 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 747/2015 de 15 Septiembre 2015, Rec. 33/2014 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 751/2015 de 29 Septiembre 2015, Rec. 153/2014 ). En este orden de cosas hemos de tener en consideración que los datos que podemos valorar se refieren al tiempo de residencia en España (27 años), que el interesado habla español, cuenta con medios de vida, reflejados en el expediente, que su esposa y uno de sus hijos tienen nacionalidad española, y que un segundo hijo porta tarjeta de familiar comunitario. Además acredita que dos nietos son españoles.

De aquí no podemos presumir la integración, ya que estos elementos no permiten establecer la certeza de que el interesado se ha integrado y conoce las costumbres e instituciones españolas de las que formaría parte una vez que se le conceda la nacionalidad. La nacionalidad es una cualidad que comporta que la persona está entroncada con una comunidad social, lo que supone su inserción en el sistema de derechos y libertades políticas del Estado del que se pretende dicha nacionalidad, y la aceptación de esos parámetros socioculturales ( STS, Sala contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 11 de diciembre de 2015, rec. 2498/2014 ).

Para poder hacer uso de una presunción tal es necesario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 386 de la LEC que "a partir de un hecho admitido o probado", pueda presumirse "la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Quiere ello decir que es necesario que entre el hecho demostrado y el presunto exista una vinculación tal que aquel que se presume sea la consecuencia lógica del demostrado ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 13 Mayo 2010, Rec. 189/2008 ). Pero nada de ello sucede en este caso, porque los hechos demostrados (residencia de 27 años y arraigo familiar) no llevan como consecuencia necesaria y lógica la integración en el sentido en el que ha de entenderse. Corresponde al demandante invocar y acreditar ese enlace, cosa que no ha realizado con éxito ( artículo 217.2 LEC ), razón por la que en este caso deviene preciso desestimar la pretensión principal sin perjuicio de acordar la retroacción del procedimiento, sin que sea necesario examinar el resto de los motivos (que por cierto, tampoco se aprecian, puesto que el procedimiento se ha seguido en forma).

Enviado el: 06-07-2016

SENTENCIA DEL TJUE DE 30 DE JUNIO DE 2016 .MANTENIMIENTO DE LA RESIDENCIA DE LA MADRE DE UN NACIONAL DE LA UE ,TRAS DIVORCIO CON VIOLENCIA DE GENERO VÍA ARTÍCULO 12 DEL REGLAMENTO 1612/1968 CEE .

STJUE (Sala Primera) de 30 de junio de 2016. Asunto C-115/15. Secretary of State for the Home Department y NA. Procedimiento prejudicial. Artículos 20 y 21 TFUE. Directiva 2004/38/CE. Artículo 13, apartado 2, párrafo primero, letra c). Reglamento (CEE) núm. 1612/68. Artículo 12. Derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión. Matrimonio entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer Estado. Actos de violencia conyugal. Divorcio precedido de la partida del ciudadano de la Unión. Mantenimiento del derecho de residencia del nacional de un tercer Estado que tiene la custodia de los hijos comunes ciudadanos de la Unión.

(...)

Así pues, en circunstancias como las del procedimiento principal, el hijo de un antiguo trabajador migrante, que reside desde su nacimiento en el Estado miembro de acogida, goza, por una parte, del derecho a iniciar o proseguir sus estudios en dicho Estado miembro en virtud del artículo 12 del Reglamento n.º 1612/68 y, por otra parte, y como consecuencia de ello, de un derecho un residencia basado en la misma disposición. El hecho de que el progenitor, antiguo trabajador migrante, siga o no residiendo en dicho Estado miembro en la fecha en que ese hijo inicia su escolaridad es irrelevante a esos efectos.

64      Por último, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho de acceso a la educación implica el derecho de residencia independiente del hijo de un trabajador migrante o de un antiguo trabajador migrante, cuando este hijo desea continuar sus estudios en el Estado miembro de acogida, y un derecho de residencia correlativo en favor del progenitor que ejerce efectivamente la guarda y custodia de este hijo (sentencia de 13 de junio de 2013, Hadj Ahmed, C‑45/12, EU:C:2013:390, apartado 46).


En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

•“1) El artículo 13, apartado 2, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica e lReglamento (CEE) núm. 1612/68  y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que un nacional de un tercer Estado, divorciado de un ciudadano de la Unión del que ha sufrido actos de violencia doméstica durante el matrimonio, no puede beneficiarse del mantenimiento de su derecho de residencia en el Estado miembro de acogida, al amparo de dicha disposición, cuando el inicio del procedimiento judicial de divorcio es posterior a la partida del cónyuge ciudadano de la Unión de dicho Estado miembro.

•2) El artículo 12 del Reglamento (CEE) núm. 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, debe interpretarse en el sentido de que un hijo y su progenitor nacional de un tercer Estado que tiene su custodia en exclusiva gozan del derecho de residencia en el Estado miembro de acogida, en virtud de dicha disposición, en una situación, como la del procedimiento principal, en que el otro progenitor es ciudadano de la Unión y ha trabajado en dicho Estado miembro, pero ha dejado de residir en él antes de que el hijo inicie allí su escolaridad.

•3) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no confiere un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida ni a un menor, ciudadano de la Unión, que reside desde su nacimiento en ese Estado miembro del que no tiene la nacionalidad, ni a su progenitor, nacional de un tercer Estado, que tiene la custodia exclusiva de dicho menor, cuando éstos gocen de un derecho de residencia en dicho Estado miembro en virtud de una disposición del Derecho derivado de la Unión.

El artículo 21 TFUE debe interpretarse en el sentido que confiere al referido menor, ciudadano de la Unión, el derecho a la residencia en el Estado miembro de acogida, siempre que reúna los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente. Si es así, esta misma disposición permite al progenitor que se ocupa del cuidado efectivo de ese ciudadano de la Unión residir con él en el Estado miembro de acogida”.
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Enviado el: 01-07-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 7 DE JUNIO DE 2016 . CONCEDE NACIONALIDAD ESPAÑOLA . SEPARACIÓN ENTRE NIVEL CULTURAL Y INTEGRACIÓN SOCIAL

Roj: SAN 2110/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2110
Id Cendoj: 28079230032016100352
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1874/2014
Nº de Resolución: 384/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FRANCISCO DIAZ FRAILE
Tipo de Resolución: Sentencia

En el caso que ahora nos ocupa concurren en el demandante una serie de circunstancias que permiten afirmar que el mismo reúne el requisito de la integración social que es necesario para adquirir la nacionalidad española. El recurrente ha realizado estudios en el sistema educativo español y al parecer tiene un adecuado nivel de conocimiento de la lengua española. Por otra parte, el carácter exhaustivo del cuestionario a que fue sometido en el examen de integración permite valorar en su justa medida el requisito de integración social, siendo así que de dicho examen resulta que el interesado tiene un conocimiento básico de la realidad española que permite afirmar el requisito del suficiente grado de integración social, debiendo considerarse que su desconocimiento respecto de otras cuestiones que se le formularon obedecen a su nivel cultural y no a una falta de integración social, por lo que, en definitiva, procede la estimación del recurso dado que del conjunto de lo actuado la Sala llega a la conclusión ya anunciada de que el recurrente reúne el requisito de integración social que fue valorado negativamente por la Administración demandada, cuya resolución recurrida por todo ello debe ser anulada.

Enviado el: 28-06-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 2 DE JUNIO DE 2016 . DENEGACIÓN DE LA NACIONALIDAD . LAS CARTAS DE APOYO NO DESVIRTÚAN EN ESTE CASO LA FALTA DE INTEGRACIÓN

Roj: SAN 2235/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2235
Id Cendoj: 28079230032016100377
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1350/2014
Nº de Resolución: 410/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO
Tipo de Resolución: Sentencia

La demandante se opone a dicho acuerdo por considerar que no contiene una apreciación que responda a las circunstancias personales del peticionario; en particular destaca la residencia en España durante más de 10 años, el hecho de residir junto a su familia y sus hijos, y el trabajo realizado en España a lo largo de este tiempo. Además remarca que cuenta con una competencia lingüística B1, permiso de conducir, y carné de taxi, además de haber realizado sendos cursos de formación, y varias cartas de apoyo firmadas por amigos y compañeros de trabajo, conforme acreditó en la documentación que acompañó al recurso de reposición promovido en vía administrativa.

Las llamadas cartas de apoyo de ciertos vecinos o amigos
, tampoco sirven para desvirtuar las evidencias que refleja al acta de audiencia. En estos documentos levantados al modo de actas de manifestaciones se afirma la integración del interesado, pero tal afirmación, no se compadece con el resultado de la audiencia que deja al descubierto un desconocimiento de la sociedad, de la que se ignora su forma de Estado, o cuestiones sencillas referentes a la gastronomía o cultura general, sobre las que se debería haber adquirido un nivel más profundo tras una estancia de España de más de 10 años. Por lo tanto, hemos de entender que el nivel de integración no es suficiente, y que no ha podido justificar, como hubiera sido preciso "una verdadera intención de integración en la sociedad occidental a cuya nacionalidad aspira" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de
lo Contencioso- administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 28 Noviembre 2011, Rec. 804/2010 ). Si bien es cierto que existe un arraigo familiar y laboral, y una larga estancia en nuestro país, la misma no aparece acompañada de un conocimiento suficiente de la sociedad, ni de la asunción de la cultura, sin lo cual no cabe la concesión de la nacionalidad (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 3ª, Sentencia de 4 Junio 2014; rec. 224/2013 ; Sentencia de 26 Noviembre 2013, rec. 4/2013 ; Sentencia de 16 Octubre 2014, Rec. 1459/2013 ).

Enviado el: 28-06-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE JUNIO DE 2016 . TIPO PENAL INMIGRACIÓN CLANDESTINA -SIMULACIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO .

Roj: STS 2908/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2908
Id Cendoj: 28079120012016100533
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1101/2015
Nº de Resolución: 536/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Tipo de Resolución: Sentencia


TÉCNICA CASACIONAL.- El orden sistemático de los motivos es relevante, pues la infracción de ley exige el respeto del relato fáctico, por lo que carece de lógica formular este motivo de recurso con anterioridad a otros en los que se cuestiona dicho relato, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un motivo posterior, por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio, o la de la sentencia, pues lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente. En consecuencia, el orden lógico es plantear, en primer lugar, las infracciones constitucionales, a continuación los motivos por quebrantamiento de forma, seguidos del error en la valoración de la prueba, y concluyendo con la infracción de ley.

INMIGRACIÓN CLANDESTINA.- SIMULACIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO.- El nuevo tipo penal, mucho más benévolo, lo único que pretende es sancionar "conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea", y se configura como un tipo delictivo que excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante ilegal no es delictiva. Lo que se sanciona es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio, en este caso solamente cuando la conducta se realice con ánimo de lucro, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios. No puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal y la administrativa. Para adquirir relevancia penal la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales para posibilitar la entrada, tránsito o permanencia ilegal de los ciudadanos extracomunitarios en la Unión Europea. La simulación de contratos de trabajo con el propósito de obtener indebidamente la entrada y el derecho de residencia en España constituye una vulneración manifiesta de la legislación sobre entrada y permanencia de extranjeros, por lo que puede concluirse que la recurrente realizó la conducta sancionada en la redacción anterior del art 318 bis (favorecimiento del tráfico ilegal), y también en la actual redacción (ayuda no humanitaria a la entrada ilegal), debiendo confirmarse la condena, si bien con la penalidad más benévola establecida en la nueva regulación. El objetivo de prestar ayuda humanitaria puede amparar algunos de los comportamientos realizados por la recurrente, como el alojar a los inmigrantes o facilitarles los trámites de obtención de los permisos de trabajo y residencia. Pero es incompatible con la exigencia de fuertes cantidades de dinero a los inmigrantes que deseaban trasladarse a España (4000 dólares, según uno de los testigos) o con establecer una red de colaboradores para confeccionar contratos de trabajo simulados con los que engañar a la Administración, cobrando cantidades relevantes a los inmigrantes por estos servicios. Esta alegación, en consecuencia, también debe ser desestimada.


OCTAVO.- La nueva regulación del tipo excluye de la sanción penal las conductas de ayuda a la entrada o tránsito ilegal cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. También excluye, con carácter general, la ayuda a la permanencia ilegal en España de extranjeros no comunitarios, cuando no se realice con ánimo de lucro. La parte recurrente pretende acogerse a estas excepciones al alegar que su conducta obedecía unicamente a la intención de ayudar a compatriotas peruanos que deseaban trasladarse a trabajar a España.

El objetivo de prestar ayuda humanitaria puede amparar algunos de los comportamientos realizados por la recurrente, como el alojar a los inmigrantes o facilitarles los trámites de obtención de los permisos de trabajo y residencia. Pero es incompatible con la exigencia de fuertes cantidades de dinero a los inmigrantes que deseaban trasladarse a España (4000 dólares, según uno de los testigos) o con establecer una red de colaboradores para confeccionar contratos de trabajo simulados con los que engañar a la Administración, cobrando cantidades relevantes a los inmigrantes por estos servicios. Esta alegación, en consecuencia, también debe ser desestimada.


(...)

NOVENO.- Fuera del recurso inicialmente planteado se suscita la cuestión de la aplicación retroactiva de la reforma del Código Penal de 2015. La LO 1/2015 modifica el delito objeto de sanción, como ya hemos señalado, reduciendo sustancialmente su penalidad

(...)

Por el contrario, en el segundo supuesto, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, si el recurso de casación estuviera sustanciándose, se adaptan los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, continuando la tramitación conforme a derecho, por lo que al resolver el recurso se aplica directamente la nueva regulación.
Ello conlleva dos consecuencias, en primer lugar que la pena debe individualizarse con libertad de criterio en la segunda sentencia por esta Sala, sin limitación alguna derivada de que la pena impuesta en la sentencia de instancia sea también imponible en el nuevo marco legal. Y, en segundo lugar, que al revisar la sentencia se está estimando un motivo de casación adaptado a la nueva Legalidad vigente, lo que implica que las costas deben ser declaradas de oficio, dada la estimación del motivo adaptado ( art 901 Lecrim y STS
658/2015, de 26 de octubre ).

Enviado el: 28-06-2016

SENTENCIA DEL TSJ PAIS VASCO DE 10/05/2016 . CONCEDE RENOVACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR RAZONES HUMANITARIAS POR LA NECESARIEDAD DE SEGUIR CON EL TRATAMIENTO

SENTENCIA DEL T.S.J. PAIS VASCO-SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DE 10.05.2016

 

DESESTIMA RECURSO ABOGACIA ESTADO Y CONFIRMA SENTENCIA JCA 2 DE BILBAO CONCEDIENDO RENOVACION DE AUTORIZACION DE RESIDENCIA TEMPORAL POR RAZONES HUMANITARIAS, EN BASE A DOS RAZONES:

 

A)     POR EL ARTICULO 126.2, 2º PARRAFO, DEL RD 557/2011 ACEPTANDO QUE LA RENOVACION DE ESTAS AUTORIZACIONES SE VINCULA AL TIEMPO MINIMO NECESARIO PARA COMPLETAR EL TRATAMIENTO MEDICO.

 

B)      PORQUE SI CON LA PRIMERA AUTORIZACION LOS MEDIOS DE VIDA POR LOS QUE SE CONCEDIO (PRESTACION DE RENTA GARANTIA DE INGRESOS) FUERON ENTONCES SUFICIENTES, DEBEN SER IGUALMENTE CONSIDERADOS ASI A LA HORA DE LA RENOVACION.

 

CONDENA EN COSTAS A LA ADMINISTRACION

 

Un abrazo y agradecimiento a la compañera del Colegio de Bizkaia,  NAHIKARI PALACIO LAISECA Más información

Enviado el: 24-06-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 9 DE MAYO . VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS .PROCEDIMIENTO ABREVIADO EXTRANJERÍA -EXPULSIÓN

Sala Segunda. Sentencia 89/2016, de 9 de mayo de 2016. Recurso de amparo 2379-2011 Promovido por don Stepan Neyko respecto de los decretos dictados por la Secretaría Judicial de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, convocando a las partes para la celebración de vista en proceso sobre orden de expulsión del territorio nacional. Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: demora superior a un año en la celebración de la vista del juicio en un procedimiento abreviado contencioso-administrativo (STC 63/2016).

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Enviado el: 23-06-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 9 DE JUNIO DE 2016. DENEGACIÓN DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL A MARROQUÍ QUE NO PROFESA NINGÚN TIPO DE RELIGIÓN

Roj: SAN 2134/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2134
Id Cendoj: 28079230022016100228
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Nº de Recurso: 724/2015
Nº de Resolución: 257/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: JESUS MARIA CALDERON GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO. Alega el interesado que en Marruecos, país de origen del solicitante, no le aceptan ya que no practica la religión de allí y no va a la iglesia, no reza y come jamón. Que no puede ir con su pareja ya que la gente le mira mal y le insulta. Que no practica ningún fipo de religión. Señala que en el año 2007 fue detenido y le llevaron a comisaría porque estaba bebiendo cerveza y le dijeron que los bares eran sólo para los turistas. Que no todas las personas en Marruecos son musulmanes, pero el no tiene amigos marroquíes solo españoles. Que en Marruecos se les amenaza a quienes no son musulmanes. Sobre todo los radicales.

Enviado el: 22-06-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016 . ARTÍCULO 89 DEL CP ( LO 1/2015) . "ELIMINACIÓN DE LA EXPULSIÓN " .VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

ROJ: STS 2731/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2731
Nº Sentencia: 483/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Municipio: Madrid -- Sección: 1
Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Nº Recurso: 10006/2016 -- Fecha: 03/06/2016
Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: -Delito de asesinato en grado de tentativa -Art. 89 Cpenal, expulsión del extranjero condenado en situación irregular en España -El Ministerio Fiscal dada la naturaleza del delito y circunstancias concurrentes asesinato en grado de consumación, no solicitó la expulsión del territorio nacional de la condenada, interesando el cumplimiento íntegro de la pena -El Tribunal de instancia sin oír a la interesada, ni al Ministerio Fiscal acordó de oficio y de conformidad con el art. 89, L.O. 1/2015, que tras el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena impuesta --once años y tres meses de prisión-- fuese expulsada de España -En la medida que el Tribunal aplicó de oficio e inaudita parte junto con la pena la medida de seguridad de expulsión vía art. 89 Cpenal, actualmente en vigor, vulneró el principio acusatorio -Estimación del motivo de la condenada -Eliminación de la expulsión, sin perjuicio de que en ejecución de condena, y previos los informes y audiencias correspondientes pueda acordarse

Enviado el: 21-06-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE MAYO DE 2016. RECONOCIMENTO DE EFECTOS PROFESIONALES A TITULOS EXTRANJEROS DE ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD. DIRECTIVA 2005/36/CE

ROJ: STS 2183/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2183
Nº Sentencia: 1128/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 4
Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
Nº Recurso: 3542/2014 -- Fecha: 18/05/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Procedimiento de reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialistas en Ciencias de la Salud, obtenidos en estados no miembros de la Unión Europea, al amparo del Real Decreto 459/2010. Relación con la Directiva 2005/36/CE. Profesionales que han ejercido en España. Régimen transitorio del Real Decreto 459/2010. Alcance del informe previo de comprobación del contenido formativo del título. Improcedencia de medidas compensatorias cuando no se supera esta fase previa. No existe trato discriminatorio a residentes de larga duración.

(...)

Sostiene la recurrente que se ha vulnerado el principio de igualdad, en la medida que, a su juicio, tales directivas reconocen a los extranjeros de terceros países residentes de larga duración la igualdad de trato, y el art. 25 de la Directiva 2005/36/CE establece la posibilidad de compensar las posibles diferencias.
Pues bien, dado el ámbito de aplicación del Real Decreto 459/2010, que hemos expuesto anteriormente, y el tenor de sus previsiones, no existe discriminación alguna en el trato dispensado a los nacionales de Estados miembros y a los residentes de larga duración, respetándose plenamente el principio de igualdad de trato establecido en el art. 14 de la Constitución española y en el art. 11 de la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre. Reiteremos que el régimen de reconocimiento de títulos profesionales extracomunitarios es una competencia de cada Estado miembro según declara la Directiva 2005/36/CE, no resultando vulnerados por la sentencia recurrida los artículos que se invocan respecto a la citada Directiva, en particular los relativos al ámbito de las medidas compensatorias, en particular los art. 10 a 15 que se citan en el motivo, puesto que
la Directiva 2005/36/CE no tiene por objeto los títulos profesionales obtenidos en terceros Estados, sino los obtenidos en otro Estado miembro, siendo competencia de cada Estado regular el ejercicio de una profesión regulada sobre la base de una cualificación profesional no obtenida en un Estado miembro, como es el caso de la parte recurrente. Los dos motivos, cuarto y sexto del escrito de interposición, han de ser desestimados


OTRAS SENTENCIAS:


ROJ: STS 2162/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2162
Nº Sentencia: 1074/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso  Municipio: Madrid -- Sección: 4
 Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
 Nº Recurso: 2360/2014 -- Fecha: 12/05/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: Recurso de casación. Homologación de título universitario extranjero de especialista en Ciencias de la Salud, obtenido en Estado no miembro de la Unión Europea. Principio de igualdad de trato.
 
 
ROJ: STS 2160/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2160
Nº Sentencia: 1075/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 4
 Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
 Nº Recurso: 2364/2014 -- Fecha: 12/05/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: Homologación de título universitario extranjero. Reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialistas en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, al amparo del Real Decreto 459/2010. Especialidad del régimen previsto en su disposición transitoria tercera

Enviado el: 08-06-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 14 DE DICIEMBRE DE 2016 . NO CABE EXPULSIÓN POR FUERTES VINCULOS FAMILIARES SIN ARGUMENTACIÓN JURIDICA ALGUNA

 ROJ: STSJ ICAN 3337/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:3337
Nº Sentencia: 262/2015
 Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
 Nº Recurso: 100/2015 -- Fecha: 14/12/2015
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: Extranjería. Estancia ilegal. Largo periodo de estancia en España. Vínculos familiares. Expulsión. Improcedencia.


 FUNDAMENTOS JURÍDICOS




1 La sentencia apelada constata arraigo por matrimonio desde 1996 hasta 2007 en que se produjo

el divorcio y una hermana de nacionalidad española que vive en otra isla. La tarjeta familiar de ciudadana europea terminó en marzo de 2010 y seguidamente obtuvo una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de un año. En 2013 fue multada por estancia ilegal e incumplió la obligación de legalizar su  situación o salir de España.




2 El recurso de apelación se basa en que los hechos relatados en la sentencia sí que son constitutivos de arraigo personal a lo que añade que consta al folio 14 del recurso declaración jurada del que fuera su cónyuge manifestando que desde el divorcio declarado por el Juzgado de Betanzos ha cubierto los gastos económicos de alimentos, hecho que ya fue valorado favorablemente por la Sala en la sentencia que suspendió la ejecución de expulsión con la advertencia de que la recurrente habría podido obtener la residencia permanente por lo que podría reiterarse otra multa sin que preceptivamente haya de ser expulsada.




3 Aunque esté divorciada, sigue relacionada con su excónyuge por una relación de alimentos por lo que sigue teniendo arraigo personal, aunque ciertamente cause perplejidad que una persona que lleva tantísimo tiempo en España no haya aportado más pruebas de otras circunstancias que acrediten su integración en la sociedad española distinta de esa vinculación personal. Pero a su favor también está que, habiendo podido obtener la residencia permanente (no consta ni antecedentes policiales) tras el divorcio ocurrido después de tantos años en España, no la obtuvo por causas que presumiblemente parecen debidas a una falta de asesoramiento jurídico y no porque no estuviera interesada en ello habida cuenta de que sí obtuvo una autorización excepcional sin que conste qué le impedía obtener la residencia permanente. También es presumible la escasa vinculación que guarda la recurrente con su país de origen a donde habría de retornar sin poder regresar hasta el transcurso de un año si se ejecutara la expulsión.




No desconocemos que la estancia en España de todo ciudadano extranjero ha de cumplir el Ordenamiento Jurídico y que en un Estado de Derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, actuando la Administración con eficacia para controlar la inmigración ilegal como decía la exposición de motivos de la Ley de Extranjería cuando se reformó para incluir la sanción de expulsión.




No obstante en un caso tan singular como éste consideramos que ha de imponerse una segunda multa para darle otra oportunidad de proceder sin dilación a la regularización o a la salida de territorio nacional

Enviado el: 31-05-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 16 DE FEBRERO DE 2016 . DENEGACIÓN DE TFUE A BRITÁNICO CASADA CON ESPAÑOLA . ANTECEDENTES PENALES POR DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 16 DE FEBRERO DE 2016. DENEGACIÓN DE TFUE A BRITANICO CASADA CON ESPAÑOLA . ANTECEDENTES PENALES .DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA .



ROJ: STSJ ICAN 79/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:79
 Nº Sentencia: 85/2016
 Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
  Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
  Nº Recurso: 149/2015 -- Fecha: 16/02/2016
  Tipo Resolución: Sentencia
  Resumen: permiso residencia comunitario condenado por homicidio


Partiendo de lo anteriormente expuesto ha de estarse conforme con la valoración efectuada por la administración y la sentencia dictada toda vez que el recurrente fue condenado por un delito de homicidio, que evidencia relevancia social, reflejando peligrosidad tanto para el orden publico como para la seguridad publica.
 Siendo destacable que no consta su arraigo en España, fue titular de un permiso que caducó en 2011; cometió el delito en el año 2012, contrayendo matrimonio durante su estancia en prisión en el año 2013, siendo dicho matrimonio el que habilitó que pudiera solicitar el permiso que fue denegado y constituye el objeto de impugnación en el presente recurso.

 Alega que su madre es española pero no lo acredita y si bien tuvo un permiso de residencia se desconoce cuanto tiempo ha residido en nuestro país.

Enviado el: 31-05-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 16 DE FEBRERO DE 2016. CONCEDE TFUE INICIAL A FAMILIAR COMUNITARIO , CON ANTECEDENTES PENALES Y SIN MEDIOS ECONÓMICOS SUFICIENTES

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 16 DE FEBRERO DE 2016 . CONCEDE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA INICIAL A FAMILIAR COMUNITARIO , CON ANTECEDENTES PENALES Y SIN MEDIOS ECONÓMICOS SUFICIENTES 

ROJ: STSJ ICAN 77/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:77
Nº Sentencia: 83/2016
 Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
 Nº Recurso: 183/2015 -- Fecha: 16/02/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: permiso residencia comunitario antecedentes penales valoración


En relación a la aplicación del art. 7 u 8 a los cónyuges de españoles que soliciten permiso de residencia como familiar de comunitario esta Sala ya ha señalado en sentencia recaída en el recurso de apelación seguido bajo el número 167/2015 que "La Directiva 2004/38/CE señala en su artículo 3 que la misma será de aplicación a "cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él", es decir solo y en tanto en cuenta el nacional de un país, se traslade o resida en otro estado miembro distinto de que es nacional, en caso alguno será de aplicación, por tanto, en el presente supuesto, en el que lo que se pretende es la obtención en España de una tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la UE, al estar casado y ser padre de un menor de edad, ambos de nacionalidad española y residentes en España.


De ahí que los requisitos contemplados en el artículo 7 no puedan ser extrapolados, a modo de exigencia, a supuestos englobados en el artículo 8. Esa y no otra es la interpretación que cabe inferir, como apunta la resolución apelada, de la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 " y de Cantabria, sentencia de 26 de diciembre de 2013 (recurso 201/2013 )

(...)
La administración, a la vista de la naturaleza del delito en su día cometido y por el que fue condenado, debía haber solicitado a la DG de Dependencia, Infancia y Familiar de la CA de Canarias, órgano a quien compente decidir sobre los menores hijos del recurrente a la vista del régimen en el que se encuentran, informe sobre si la relación del recurrente y sus hijos es o no perniciosa a los fines de aplicar el art. 15 y no concluir, sin más, y sin tener en cuenta la evolución de los menores, que dada la naturaleza de los delitos, los mismos atentan a la seguridad pública, salud pública y por tanto procede su denegación conforme al art. 15 del RD 240/2007 .

Es por ello, y sin perjuicio de la consideración que el delito cometido y por el que fue condenado el hoy apelante merece a esta Sala, por lo que se estima el recurso toda vez que la administración al introducir en la resolución desestimatoria del recurso de alzada la concurrencia ya no de insuficiencia de medios económicos sino de lo previsto en el art. 15 del RD 240/2007 incurrió en falta de motivación sobre la real afección que dicho acto produce sobre la seguridad jurídica, orden público y salud publica

Enviado el: 31-05-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 22 DE ENERO DE 2016 . CABE PRÓRROGA DEL ARRAIGO FAMILIAR A PROGENITORA EXTRACOMUNITARIA DE MENOR DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA . ARTÍCULO 130.4 DEL RD 557/2011


ROJ: STSJ ICAN 38/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:38
Nº Sentencia: 33/2016
 Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
 Nº Recurso: 155/2015 -- Fecha: 22/01/2016
 Tipo Resolución: Sentencia
 Resumen: DERECHO DE EXTRANJERÍA. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA. MADRE DE HIJO ESPAÑOL. INTERÉS DEL MENROR. RESULTA CONTRARIO A DERECHO ACORDAR SU SALIDA OBLIGATORIA DEL PAÍS. NECESIDAD DE AUTORIZAR SU RESIDENCIA.

4º. La recurrente, de nacionalidad cubana, era titular de un permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo que le autorizaba a trabajar. Consta que cotizó durante 19 días durante su vigencia (1 año). Es madre de una niña menor de edad, nacida el 30 de septiembre de 2012, de nacionalidad española.

5º. Conforme a lo que dispone el artículo 202.2 del Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley

Orgánica 4/2000: "Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71".

6º. El artículo 71 al que se remite, sobre renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, señala en su punto segundo que «se renovará», en el caso en el que procede considerar a la actora, apartado c), cuando la trabajadora haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente, que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, que se ha inscrito buscado activamente empleo, y que en el momento de la solicitud tiene un contrato de trabajo.

7º. Es evidente que la actora no reúne los requisitos señalados y ningún esfuerzo se realiza en la demanda ni el recurso de apelación para contradecir esa conclusión.

8º. La motivación de los actos administrativos, entendida como la exteriorización sucinta de las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan, ex artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 30/1992, de 26 de noviembre, se cumple por el acuerdo impugnado.

9º. La relevancia de que la recurrente sea madre de una niña de nacionalidad española, no obstante, debe ser tenida en cuenta. Sobre la misma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, de 26 de enero de 2005 (recurso 1164/2011 ). La sentencia examina una resolución de expulsión de una ciudadana extranjera madre de un niño de nacionalidad española, en nuestro caso la salida obligatoria que conlleva la denegación de la autorización solicitada en aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Resulta pertinente reproducir la Sentencia   (...)
(...)

10º. En en el caso actual no ha sido examinado el interés del menor, cuya supremacía debe ser principio rector de la actuación de los poderes públicos, ni se cuestiona que la convivencia con la madre, en tanto que mantenimiento del menor en su familia de origen ( artículo 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero ), no sea lo que conviene a su interés.

La orden de salida obligatoria, en consecuencia, no es ajustada a Derecho como tampoco lo sería su expulsión del país. La actora debe ser provista, por tanto, de una autorización, si no resultase procedente otra, por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, sobre cuya posibilidad de renovación, en tanto se mantengan las circunstancias, ya nos pronunciamos en la sentencia de 7 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 53/2015 , cuya fundamentación reproducimos seguidamente: «La no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en territorio de este país es contradictoria con la denegación de la legalización de dicha situación. No tiene sentido autorizar legalmente la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular si no va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y a trabajar.

La exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 dice que se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles "en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" sobre el artículo 20 del TFUE el cual debe interpretarse en el sentido de que "se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión".

Por ello el artículo 130.1 del Reglamento de Extranjería , sobre prórroga y cese de la situación de residencia por circunstancias excepcionales, autoriza con carácter general la prórroga de la autorización naturalmente que si la situación familiar que justificó excepcionalmente su otorgamiento sigue siendo la misma (rebus sic stantibus) hecho que ha de ser comprobado anualmente. Y nada más. El texto legal no apunta a una interpretación que acabe en un resultado contrario a las razones expuestas en la exposición de motivos del Reglamento de Extranjería para autorizar de esta forma la residencia y trabajo de progenitores de menores españoles a su cargo cuando no puedan obtenerla por otra vía. Damos por supuesto que el artículo 31 de la Ley de Extranjería tampoco la prohíbe. En cambio expresamente la admite el citado artículo 130 cuya rúbrica antes transcrita es elocuente. De otra manera se generaría una patente vulneración de los mandatos constitucionales de protección de la familia ( artículo 39 CE ) y de la patria potestad prevista en el Código Civil ( STS de 26 Enero de 2005 recurso de casación núm. 1164/01 ). El artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 2011 ha de entenderse compatible con la prórroga de la autorización en interés del menor que la motiva.

Ciertamente el apartado 130.1 acaba diciendo "sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional". Y para el caso que nos ocupa el apartado cuatro dice que "de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención". El término "podrán" indica una facultad y no una obligación de obtener otro tipo de autorización.

Precisamente porque es posible que no puedan obtenerla, se ha previsto la prórroga también con carácter excepcional pues es preferible obtener otro tipo de autorizaciones, si fuera posible».

11º. Conciliar la procedencia de la denegación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena examinada, con la improcedencia de la orden de salida obligatoria que conlleva, requiere estimar en parte el recurso, anular la resolución administrativa impugnada y retrotraer el las actuaciones del procedimiento al objeto de que se proceda a requerir a la actora la subsanación de su solicitud en los términos referidos en esta sentencia.

Enviado el: 31-05-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DEL 3 DE MAYO DE 2016 . CONCEDE NACIONALIDAD POR RESIDENCIA DOS AÑOS . RETRASO DE UN AÑO Y SEIS MESES EN LA SOLICITUD DE SU RENOVACIÓN DE RESIDENCIA : ESTUDIO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL FLEXIBLE PARA APRECIAR LA RESIDENCIA LEGAL Y CONTINUADA


ROJ: STS 1977/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1977
Nº Sentencia: 960/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 6
 Ponente: JUAN CARLOS TRILLO ALONSO
 Nº Recurso: 295/2015 -- Fecha: 03/05/2016
 Tipo Resolución: Sentencia

 Resumen: Nacionalidad por residencia de dos años. Retraso de un año y seis meses en la solicitud de renovación de residencia: Doctrina Jurisprudencial flexible para apreciar la residencia legal y continuada.


(...)
En efecto esta Sala en diversas sentencias, de las que son claro exponente, entre otras, las de 25 de enero de 2005 (recurso de casación 4974/2001 ), 24 de enero de 2006 (recurso de casación 144/2002 ), 14 de noviembre de 2008 (recurso de casación 4976/2004 ) y 28 de noviembre de 2014 (recurso de casación 4845/2012 ), viene considerado que el requisito de la residencia legal continuada debe interpretarse de forma flexible, sin que la demora en la petición de renovación de permiso de trabajo y/o residencia sea suficiente para denegar la solicitud de nacionalidad.

(...)

En el supuesto de litis hay una demora en la solicitud de renovación de autorización de residencia de algo más de un año y tres meses, sin que en el expediente obre dato alguno que justifique explícitamente tan dilatado retraso y sin que en el escrito de demanda e interposición del recurso de casación se expongan razones para dicho retraso.

Lo que sí consta en el expediente y se reconoce en la sentencia recurrida, es que cuando solicita la primera autorización de residencia en España, el 21 de noviembre de 2007 , era menor de edad (nació en Bolivia el NUM000 de 1992); que figura inscrita en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife; que depende económicamente de su madre; que se le concedió una segunda autorización de residencia el 17 de junio de 2009 y una tercera el 27 de septiembre de 2010, instada el 21 de julio de 2010 y con validez hasta el 26 de septiembre de 2015, y que la solicitud de nacionalidad fue informada
favorablemente por el Ministerio Fiscal y el Registro Civil.

Pues bien, en consideración a lo expuesto y, en especial, al tiempo trascurrido entre la caducidad del permiso de residencia y la formulación de la primera renovación del permiso, a la concesión de una renovación formulada en plazo y a la edad de la recurrente a la fecha de la solicitud de la primera renovación, el motivo y, por ello, el recurso, debe estimarse, reconociendo el derecho de la recurrente a la nacionalidad española

Enviado el: 26-05-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 28 ABRIL DE 2016. INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO INTEGRACIÓN SUFICIENTE , EN BASE A LA EXIGENCIA DEL DELE Y EL CCSE EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO PARA LA OBTENCIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

ROJ: SAN 1521/2016 - ECLI:ES:AN:2016:1521
Nº Sentencia: 301/2016
Tipo Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Nº Recurso: 2292/2014 -- Fecha: 28/04/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: DENEGACION NACIONALIDAD ESPAQOLA


Estos requisitos se han venido exigiendo de forma reiterada como una manifestación del grado de integración suficiente que exige el artículo 22.4 del Código Civil .- Actualmente han quedado plasmados en la nueva Disposición Adicional Séptima de la Ley 19/2015 de 13 de julio de Medidas de Reforma Administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil (BOE 14 de julio), que diseña un nuevo procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por residencia. Aun cuando dicha norma no es de aplicación al caso que nos ocupa, sí que comporta un criterio de interpretación de las disposiciones aplicables, ya que viene a reforzar mediante la imperatividad de la norma la exigencia de una pruebas elementales para poder acceder a la nacionalidad española por residencia. Así prevé que la acreditación el suficiente grado de integración tiene lugar a través de una prueba de conocimiento básico de la lengua española mediante la demostración de un nivel A2 del Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas del Consejo de Europa, mediante la superación de un examen para la obtención de un diploma; y una segunda prueba de conocimiento en la que se ha de valorar el conocimiento de la Constitución Española y de la realidad social y cultural españolas. Tales pruebas quedan a cargo del Instituto Cervantes en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Enviado el: 26-05-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12/05/2016 . ESTIMACIÓN PARCIAL EN CUANTO A DEJAR SIN EFECTO LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA POR LA EXPULSIÓN. ARTÍCULO 89 DEL CODIGO PENAL

ROJ: STS 2033/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2033
Nº Sentencia: 409/2016
 
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
 Municipio: Madrid -- Sección: 1
 Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
 Nº Recurso: 10974/2015 -- Fecha: 12/05/2016
 Tipo Resolución: Sentencia

 Resumen: - Condena de un acusado de nacionalidad dominicana a cuatro años de prisión como autor de un delito de tráfico de cocaína en la modalidad no agravada. - Se desestima el recurso en lo que respecta a la infracción de la presunción de inocencia y también en lo referente a la solicitud de aplicación de una circunstancia atenuante de toxicomanía. - Se estima en cambio la pretensión de que se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional por un periodo de cinco años, atendiendo para ello a la situación de arraigo que tiene en España y a sus circunstancias personales. El razonamiento que utiliza la Audiencia para impedir que el arraigo evite la expulsión, aparte de incurrir en una notable quiebra argumental, contradice además de plano lo dispuesto en la última reforma del art. 89 del C. Penal, por LO 1/2015, de 30 de marzo.
 

(...)
TERCERO . 1. El tercer motivo , una vez rechazado en el anterior la pretensión de la aplicación de la atenuante de toxicomanía, lo centra la parte en alegar la aplicación indebida del art. 89 del C. Penal , ya que considera que la prueba documental aportada ( art. 849.2º LECr .) se opone de pleno a la decisión adoptada de sustituir la ejecución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión del acusado del territorio español para que sea devuelto a su país de origen (República Dominicana).

(...)

El único argumento que se aporta en la sentencia recurrida sobre la justificación de que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional tiene todos los aderezos de una medida represiva adoptada por su actuación ilícita en España. Pues la sentencia, sin razonar debidamente con los datos individuales del condenado, nos dice que si el arraigo personal en España no le impidió cometer el delito, y si tampoco el hecho de tener una hija menor nacida en España le sirvió de freno para perpetrar la conducta delictiva, lo procedente es decretar la expulsión .

Con lo cual, el razonamiento evidencia una notable quiebra argumental al sentar una premisa previa que resulta inasumible. Pues nos viene a decir la sentencia, incurriendo en petición de principio, que aunque se dé una situación de arraigo en España sólo podrá operar para impedir la expulsión en el caso de que haya servido previamente para evitar que el acusado delinca, esto es, para cuando no haya habido delito ni por lo tanto se dé tampoco la posibilidad ni la necesidad de acordar la expulsión. De manera que si pese al arraigo delinquió, se trata de un arraigo inútil que, al no servir para evitar el delito en que incurrió el recurrente, tampoco debe utilizarse después para sopesar las posibilidades de un futuro proceso de reinserción o rehabilitación
en nuestro país.Como este razonamiento de la Audiencia nos lleva a la inaplicación automática del arraigo en España como criterio idóneo para evitar la expulsión, es claro que no puede acogerse por esta Sala. Y no sólo por razones de justicia material, sino también por tratarse de un argumento contra legem .

Pues en la última reforma del art. 89 del C. Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) se fijan por primera ver algunos criterios para decidir sobre la conveniencia o no de la expulsión, al disponer en el apartado 4 del precepto que " No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ".

Si, por lo tanto, el legislador ha establecido el arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad, es incuestionable que la interpretación de la Sala de instancia resulta insostenible, ya que de facto excluye la aplicación de ese criterio al imponer como requisito la incoherente premisa de que el arraigo haya servido previamente para que el acusado no cometa el delito. Esta exigencia, se insiste, conduce a la situación absurda de que la comisión del delito opere como hecho impeditivo de que pueda operar el arraigo familiar, criterio que ha sido normativizado precisamente para todo lo contrario, esto es, para que actúe cuando se ha cometido el delito.

Enviado el: 24-05-2016

EL TSJ MADRID RECONOCE A UN EXTRANJERO EXTRACOMUNITARIO EL DERECHO A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO COMO CONSECUENCIA DE LOS SERVICIOS REALIZADOS COMO MIR

El TSJ de Madrid reconoce a un extranjero extracomunitario el derecho a la prestación por desempleo como consecuencia de los servicios realizados como MIR
 
No ha lugar al recurso interpuesto contra la sentencia que estimó la demanda planteada frente al SPEE y declaró el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo, como consecuencia de los servicios realizados como médico interno residente -MIR-.

Iustel

Afirma la Sala que en el presente caso se está ante un extranjero extracomunitario que tiene derecho a la prestación solicitada en virtud del art. 97 de la LGSS, ya que los MIR se encuentran incluidos en el régimen general de la seguridad social. Por otro lado señala que, si bien es cierto que los MIR extranjeros extracomunitarios sólo pueden permanecer en España el tiempo que dura la realización de esta actividad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de extranjería, y que se supedita la concesión de la prestación por desempleo a quienes puedan trabajar, también lo es que un MIR extranjero podrá percibir la prestación en tanto, una vez terminada esa situación, pueda trabajar en España. Concluye que en este supuesto el demandante no sólo ha estado realizando su actividad como MIR sino que también ha estado trabajando para otra empresa, lo que es indicativo de que no sólo disponía de autorización de estancia como MIR sino también de permiso y trabajo, con lo cual se encuentra en la situación descrita en el art. 203 de la LGSS, con el consiguiente derecho a cotizar por desempleo y percibo de esta prestación. Más información

Enviado el: 20-05-2016

AUTO DE INADMISIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN DE 14 DE ABRIL DE 2016 POR CARECER MANIFIESTAMENTE DE FUNDAMENTO . FAMILIAR COMUNITARIO A CARGO

Roj: ATS 3816/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3816A
Id Cendoj: 28079130012016200479
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 3625/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: PEDRO JOSE YAGÜE GIL
Tipo de Resolución: Auto

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.


La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), de 27 de junio de 2014 (confirmada en reposición por otra posterior de 7 de agosto de 2014), por la que se denegó a D. ª Vicenta el visado de residencia en España para reagruparse con su madre, la recurrente, D. ª Crescencia .

Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa): "[...] Teniendo en cuenta que la hija del familiar comunitario es mayor de 21 años cuando presentó la solicitud (nació en 1988 ) procede en este caso determinar si concurre el requisito legal de que la misma vive a cargo de dicho familiar (reagrupante en los términos utilizados por el acto recurrido), que, como se ha dicho, es de origen dominicano y nacionalizada española. Requisito éste que es puesto en duda por el Consulado.
[...]
Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto de la ciudadana comunitaria no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma
perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente . Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (cuyo artículo 53 determina que se considerará estar a cargo por las remesas enviadas por el reagrupante en el año anterior a la presentación de la solicitud) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general.

A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso la solicitante cumplen con ese requisito de estar a cargo de su madre.

La propia Administración ha reconocido que la solicitante recibe remesas de su madre por importe de 11.747 pesos mensuales . La canasta básica para el año 2014 en la República Dominicana está, según su Banco Central, en unos 10.407 pesos mensuales para una familia de cuatro personas. En autos consta que la recurrente envía a su hija remesas desde 2008, ha adquirido una casa en dicho país en la que viven esa hija solicitante y la hija de ésta.

En autos no consta si esa hija de la actora estudia o trabaja . No se prueba que la misma esté impedida para realizar una de esas dos actividades, dada su edad cuando solicita el visado (25 años). No se sabe si la misma , cuya inscripción de nacimiento se produce en 1996, siete años después del nacimiento, a instancia de la actora en tanto madre soltera, tiene o no padre, que legalmente está obligado a alimentarla mientras no pueda por sí misma hacerlo. Tampoco se conoce si tiene pareja o si de su hija menor tiene padre que también legalmente tiene obligación de pasar alimentos a esta última. Igualmente no se sabe si dicha solicitante tiene otros ingresos, pues no se aporta declaración jurada en tal sentido. Sólo se sabe que vive en la casa de su madre . Esta hija, se indica en el acto impugnado, afirma que no trabaja, pero no acredita tal circunstancia, ni tampoco si contribuye o no al fisco de su país . Con esta clara ausencia de datos no se puede determinar la exacta situación económica de una persona que a su vez tiene una familia propia. El mero envío de remesas por parte de la progenitora no basta para determinar que aquella hija está a cargo de su madre, teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas.

En resumidas cuentas, se ignora si la solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta la tiene que mantener en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 de la CEDH ).

Enviado el: 17-05-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 6 DE ABRIL 2016. SENTENCIA ESTEROTIPADA EXPULSIÓN INTERPRETANDO LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23 DE ABRIL . VOTO PARTICULAR .

Roj: STSJ GAL 1865/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:1865
Id Cendoj: 15030330012016100176
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 33/2016
Nº de Resolución: 213/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: BENIGNO LOPEZ GONZALEZ


Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, de 23 de abril de 2015


QUINTO .- De ahí que en el presente caso, la situación de permanencia ilegal en España del apelante es factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la sanción de expulsión, así como la conformidad de la sentencia apelada, ya que nos encontramos con la entrada y permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo o elocuente panorama indiciario de voluntad de inserción social en España, ni haberse acreditado cualificadas razones humanitarias, situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria
referida.

A ello debemos añadir el intenso y extenso impacto de la medida de expulsión en los términos marcados por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo toda vez que incide sobre el soporte vital del extranjero, su libertad de residencia y deambulatoria y pudiendo determinar la separación de familiares y eje sociocultural de su actividad o empleo, circunstancias onerosísimas que además afectan a un amplísimo colectivo, todo lo cual reclama una interpretación razonable, ponderada y paulatina de las medidas gravosas, ya deriven de la normativa interna o del Derecho comunitario.


Voto particular de JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, Magistrado de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J en relación con la sentencia dictada por la Sección Primera de la misma Sala de fecha de 6 de abril de 2016, dictada en el Recurso de Apelación 33/2016

c) A modo de Conclusión.

En atención a lo hasta aquí expuesto debo reiterar que no comparto el criterio sustentando en la Sentencia en sus Fundamentos de Derecho Cuarto, en el que se concluye que a partir de la St. del Tribunal de Justicia no cabe la sustitución de la expulsión por multa y se mantiene que solo puede plantearse la necesidad del requerimiento de la salida voluntaria cuando el interesado expresamente lo solicita, porque entiendo que en el ordenamiento español la multa conlleva esa obligación de salida o, por utilizar los términos de la directiva, decisión de retorno con la advertencia de que, de no cumplirse voluntariamente, cabría imponerle la sanción de expulsión en un nuevo expediente, que permite expresamente el Art.8.3 de la Directiva.

Enviado el: 17-05-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 5 DE MAYO DE 2016 . EL PLAZO DEL COMPUTO PARA CONTABILIZAR LOS AÑOS DE RESIDENCIA LEGAL Y EFECTIVA DEBE HACERSE DESDE LA PRESENTANCIÓN DE LA SOLICITUD DEL PERMISO DE RESIDENCIA . " LOGICA DEL DEVENIR TEMPORAL DE LA PRACTICA DE LAS OFICINAS DE EXTRANJEROS "

Roj: SAN 1524/2016 - ECLI:ES:AN:2016:1524
Id Cendoj: 28079230032016100269
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1637/2014
Nº de Resolución: 307/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO


No puede atenderse a la fecha de concesión de tal permiso (10-3-1999), tesis de la resolución recurrida y que aparece como contraria a pronunciamientos previos de la propia DGRN que atienden a la fecha de solicitud con base al art. 57-3 de la LRJ-PAC 30/1992: "3 . Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas
." (v. gr resolución de la DGRN resolución de 16-7-2013 exp. 13919/2012). Además el criterio de que, en residencias legales ininterrumpidas, deba atenderse fecha de la solicitud del primer permiso y no a la fecha de concesión administrativa del mismo es un criterio asumido por la propia Abogacía del Estado en casos anteriores y al efecto podemos citar el allanamiento que dio lugar a la sentencia de esta Sala y Sección de 12-6-2014 Rec 1237/2013 .


De ahí que debamos estar al momento de la solicitud del permiso concedió el 10-3-1999, data ignorada pero necesariamente anterior a la fecha de concesión y dado que la solicitud de nacionalidad fue presentada el 12-2-2009 , que el periodo cuestionable de residencia legal seria de un mes escaso y en la lógica del devenir temporal que implica toda practica administrativa, hemos de presumir que la solicitud se presentó antes del 12-2-1999.

Enviado el: 17-05-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE FEBRERO DE 2016. REAGRUPACIÓN FAMILIAR COMUNITARIO ASCENDIENTE . CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO " ESTAR A CARGO" .APLICA A LOS FAMILIARES ESPAÑOLES EL CONCEPTO A CARGO DEFINIDO POR LOS TRIBUNALES DE LA UE .

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE FEBRERO DE 2016. CONFIRMA LA DENEGACIÓN DEL VISADO REAGRUPACIÓN DE SUEGRA DE ESPAÑOL , POR IGNORARSE SI LA MISMA ES PARTE INTEGRANTE DE LA FAMILIA .
Roj: STS 842/2016 - ECLI:ES:TS:2016:842
Id Cendoj: 28079130032016100072
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 2827/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2015 (recurso 1227/2014 )

Como hemos señalado lo que se ha de acreditar es que una persona a cargo es una persona que
se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal
dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia y, según los elementos que hemos detallado, en el supuesto analizado no concurren los requisitos para entender que la madre se encuentra a cargo de su hija ya que su situación no se desgrana fácticamente de manera que podamos saber si percibe o no rentas de cualquier tipo, las razones por las cuales no trabaja ya que no consta que, pese a sus dolencias, perciba algún tipo de subsidio, si tiene o no bienes, si vive con familia en su país que la ayuda a su sustento. Tampoco sabemos si sus dolencias son recientes o devienen de tiempo atrás y en este caso porqué antes no se la ayudaba dado que las remesas solo son desde el año 2013 y tampoco consta que necesite el auxilio de una tercera persona o que se la hija quien se haga cargo de sus necesidades farmacéuticas o rehabilitadoras.

Por otro lado, las remesas de su hija, respecto de la que no se conoce su capacidad económica pues se casó con el recurrente en el año 2014 y éste ha solicitado y obtenido el beneficio de justicia gratuita, son escasas en el tiempo.

En resumidas cuentas, se ignora si la madre, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte
integrante de la familia de su hija y por ello la misma le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH )>>.

Enviado el: 12-05-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE FEBRERO DE 2016. CONCEPTO JURIDICO A CARGO ASCENDIENTE FAMILIAR ESPAÑOL . TAMBIÉN RESTRICTIVA

OTRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO RESTRICTIVA CON EL CONCEPTO JURIDICO ESTAR A CARGO
ROJ: STS 651/2016 - ECLI:ES:TS:2016:651
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid -- Sección: 3
Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Nº Recurso: 2422/2015 -- Fecha: 23/02/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Extranjería. Visado de reagrupación familiar en régimen comunitario.
 Motivo formulado al amparo de un cauce procesal inadecuado. Concepto de familiar "a cargo".
 Principio de facilidad probatoria. No cabe revisar en casación el pronunciamiento sobre costas

Enviado el: 12-05-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CUATRO DE VALENCIA DE 25 DE ABRIL DE 2016. ESTIMA RECURSO CONTRA EXTINCIÓN DE TARJETA DE HIJO DE ESPAÑOL POR NO HABER SOSPECHAS FUNDADAS DE CARGA SOCIAL

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valencia de 25 de abril de 2016. Estima recurso contra extinción de tarjeta de hijo de español por no haber sospechas fundadas de carga social.

Fundamentos de Derecho:

•Tercero. “Pues bien, así planteada la cuestión, el artículo 9 bis del Real Decreto 24072007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece que:
En este caso, mediante Resolución de fecha 6 de febrero de 2014 se acordó autorizar la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión con validez desde el 20 de septiembre de 2013 al 19 de septiembre de 2018 y cinco meses después se le emplaza al interesado para que presente documentación acreditativa de ser beneficiario del derecho de residencia, dictándose posteriormente la Resolución impugnada de la que no se desprenden las dudas razonables en cuanto al cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del recurrente, y, en consecuencia, el recurso debe ser estimado”.

Fuente : Migrarconderechos Más información

Enviado el: 12-05-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº5 DE BILBAO DE 18 DE ABRIL . ACEPTACIÓN DE RECURSO CONTRA UNA RESOLUCIÓN POR LA QUE EN EL MOMENTO DE RENOVAR Y SOLICITAR LA TARJETA PERMANENTE

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Bilbao de 18 de abril de 2016.  Aceptación de recurso contra una resolución por la que en el momento de renovar y solicitar la tarjeta permanente, declaró la extinción con efectos retroactivos de la tarjeta de familiar de ciudadano de la unión, así como denegar la solicitud de la tarjeta permanente, todo ello porque no contaba con ingresos económicos pese a seguir vigente su matrimonio con un ciudadano español. Por economia procesal, la letrada interviniente interpuso una única demanda contenciosa en la que solicitaba, tanto la nulidad de la extinción de la tarjeta como el otorgamiento de la nueva tarjeta de residencia y, pese a los esfuerzos de la abogacía del estado para que ejercitase sólo una de las opciones, sin embargo, se estima la demanda con los dos pedimento efectuados

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS
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Enviado el: 12-05-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINSITRATIVO Nº 8 DE BARCELONA DE 31 DE MARZO DE 2016. DENEGACIÓN DE TFUE PERMANENTE POR ENTENDER QUE EL MATRIMONIO ERA DE CONVENIENCIA PESE A QUE LA FISCALÍA HABÍA SOSTENIDO SU VALIDEZ

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Barcelona de 31 de marzo de 2016. Denegación de tarjeta de residencia permanente de familiar de la UE a un africano casado con holandesa también de origen africano por entender que el matrimonio era de conveniencia pese a que Fiscalía había sostenido la validez de dicho matrimonio.

Denegación de solicitud de tarjeta permanente de ciudadano de la UE, por señalar la Administración que existía un Informe Policial desfavorable. En resumen, defendió el Abogado del Estado en el acto del juicio oral, que el matrimonio entre el demandante y su cónyuge, de nacionalidad holandesa, era de conveniencia. No tuvo en cuenta, que existía en el expediente administrativo decreto de archivo de 14 de abril de 2015 de la Fiscalía Provincial de Barcelona, Coordinación Civil, que indicaba que si bien existían en las declaraciones realizadas ante la policía por los cónyuges ciertas contradicciones en temas domésticos, ello no resultaba por si sólo relevante ni determinante para acreditar la existencia de un matrimonio de conveniencia y en consecuencia para iniciar el correspondiente procedimiento de nulidad. Al seguir además el vínculo en vigor en la fecha de la vista, y aportándose certificado que así lo acreditaba, se entendió por el juzgador que procedía estimar la demanda. Estiman el recurso y reconocen el derecho del interesado a la concesión de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE. Además condenan a la Administración al pago de las costas

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 12-05-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE SEVILLA DE 11 DE MARZO DE 2016 . TARJETA FAMILIAR CIUDADANO DE LA UNIÓN . PAREJA DE HECHO . SE LE APLICA EL ARTÍCULO 8 DEL RD 240/2007. NO EXIGIBILIDAD DE MEDIOS ECONÓMICOS

Felicitaciiones a nuestro compañero de Sevilla José Luis Guerrero Gómez Más información

Enviado el: 11-05-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 6 DE ABRIL DE 2016. CONFIRMA EXPULSIÓN Y LA POSIBILIDAD DE MULTA PARA LAS CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES RECOGIDAS EN EL ARTÍCULO 6 DE LA DIRECTIVA 2008/115/CE

Roj: STSJ GAL 1865/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:1865
Id Cendoj: 15030330012016100176
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 33/2016
Nº de Resolución: 213/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia


(...)

En consecuencia de lo expuesto, la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión en términos potestativos, ha de entenderse como regla general y de aplicación preferente mientras que la multa ha de quedar relegada a aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en su artículo 6). Con ello, la sentencia comunitaria determina la superación y cambio del criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de hechos negativos de necesaria apreciación para la adopción de la medida de expulsión


QUINTO .- De ahí que en el presente caso, la situación de permanencia ilegal en España del apelante es factor determinante de la expulsión y consiguiente conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada consistente en la sanción de expulsión, así como la conformidad de la sentencia apelada, ya que nos encontramos con la entrada y permanencia ilegal sin el contrapeso de un sólido arraigo o elocuente panorama indiciario de voluntad de inserción social en España, ni haberse acreditado cualificadas razones humanitarias, situaciones referidas a supuestos tasados y excepcionales trazados por la Directiva comunitaria referida.

A ello debemos añadir el intenso y extenso impacto de la medida de expulsión en los términos marcados por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo toda vez que incide sobre el soporte vital del extranjero, su libertad de residencia y deambulatoria y pudiendo determinar la separación de familiares y eje sociocultural de su actividad o empleo, circunstancias onerosísimas que además afectan a un amplísimo colectivo, todo lo cual reclama una interpretación razonable, ponderada y paulatina de las medidas gravosas, ya deriven de la normativa interna o del Derecho comunitario.

Enviado el: 29-04-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 6 DE ABRIL DE 2016. EL TSJ REPRUEBA LA LOABLE Y HUMANITARIA ACTITUD DE LA JUEZA DE INSTANCIA PERO CONFIRMA EXPULSIÓN . VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO DEL TSJ TAMBIÉN LOABLE DON JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

Roj: STSJ GAL 1880/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:1880
Id Cendoj: 15030330012016100179
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 3/2016
Nº de Resolución: 214/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia




SEXTO .- La Juez de instancia, haciendo gala de una loable y humanitaria actitud, pero excediéndose de lo que delimita el principio de congruencia procesal, va más allá de lo peticionado en la demanda rectora y no duda en aplicar la anterior doctrina pero matizándola a través de la introducción en el debate de una solución no invocada por ninguna de las partes litigantes. No desconoce esta Sala la aplicabilidad de la llamada doctrina de retorno que contempla el artículo 7.1 de la citada Directiva. Pero, en el presente supuesto, por un lado, tal pretensión no ha sido hacha valer por el interesado ni ante la Administración ni en sede judicial y, por otro, esta posibilidad de retorno voluntario dentro de un plazo se prevé para casos distintos del que nos ocupa, tales como expiración de una autorización de residencia no renovada, denegación de una solicitud de autorización de residencia, etc.; en suma, supuestos a través de los cuales se revela una voluntad por parte del actor de permanecer o integrarse en nuestro país, no cuando el actor nada ha hecho por alcanzar ese objetivo limitándose a mantenerse de modo irregular en el interior de nuestras fronteras. Y ello determina, sin más, a la luz de la regulación de la normativa de extranjería, la incoación del oportuno expediente de cara a su expulsión del territorio nacional.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación planteado por la Abogacía del Estado y la consiguiente desestimación del promovido por el actor Sr. Jesús María , con íntegra desestimación de la demanda en su día planteada

(...)

Voto particular de JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, Magistrado de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J en relación con la sentencia dictada por la Sección Primera de la misma Sala de fecha de 6 de abril de 2016, dictada en el Recurso de Apelación 3/2016.

(...)

Por lo que no derivando el derecho de los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo sino directamente del derecho comunitario, entiendo que no cabe obviar que lo que impone la directiva por efecto directo de la misma es que se dicte una resolución de retorno del extranjero en situación irregular que, a mi modesto entender, se cumple con la multa que incluso cabría entender como una agravación de la resolución de retorno que la directiva impone.

En el voto señalado refería que la expulsión, entendida como única reacción a la situación de estancia irregular, conlleva además un doble efecto que agrava la situación del extranjero, cuales son que, en primer lugar, se le prive de la posibilidad del retorno voluntario en el plazo que se fije y, en segundo lugar, que se le imponga la consecuencia de prohibición de entrada durante un determinado periodo de tiempo que puede alcanzar hasta los 5 años y en determinados casos de considerarlo una amenaza grave para el orden público, seguridad pública, la seguridad nacional o salud pública hasta 10 años ( Art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000 ), consecuencia ésta última especialmente gravosa, como es fácil comprender

(...)

Enviado el: 29-04-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE DE 15 DE FEBRERO DE 2016 . EL DERECHO DE LA UE PERMITE EL INTERNAMIENTO DE UN SOLICITANTE DE ASILO CUANDO LO EXIGE LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD NACIONAL O DEL ORDEN PÚBLICO

STJUE (Gran Sala) de 15 de febrero de 2016. El Derecho de la UE permite el internamiento de un solicitante de asilo cuando lo exige la protección de la seguridad nacional o del orden público. 15/02/2016
Número de recurso:

C-601/15


STJUE (Gran Sala) de 15 de febrero de 2016. Asunto C-601/15 PPU Petición de decisión prejudicial planteada por el Raad van State (Países Bajos). J.N./Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Procedimiento prejudicial de urgencia. Normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. Directiva 2008/115/CE. Permanencia legal. Directiva 2013/32/UE. Artículo 9. Derecho a permanecer en un Estado miembro. Directiva 2013/33/UE. Artículo 8, apartado 3, párrafo primero, letra e). Internamiento. Protección de la seguridad nacional o del orden público. Validez. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Artículos 6 y 52. Limitación. Proporcionalidad.

Fallo del TJUE:

•"El examen del artículo 8, apartado 3, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, no ha revelado ningún elemento que pueda afectar a la validez de dicha disposición por lo que respecta a los artículos 6 y 52, apartados 1 y 3, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

FUENTE : Migrarconderechos
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Enviado el: 29-04-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 31 DE MARZO DE 2016 . CONCEDE TARJETA COMUNITARIA A MADRE EXTRANJERA DE MENOR ESPAÑOL

Sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife de 31 de marzo de 2016. Concede autorización de residencia comunitaria a progenitora de menor española.  Madre que le habían denegado la modificación de la autorización del arraigo familiar. En fase de modificación de su arraigo familiar o "la renovación", en vez de tramitarla hacia un permiso de trabajo por cuenta ajena inicial con informe de esfuerzo de integración le hicieron presentar una modificación a una no lucrativa. Se lo denegaron porque efectivamente no tenía medios económicos aunque vivía con su pareja también española y padre de la niña. El TSJ DE CANARIAS, le ha dado la razón y se tiene que retrotraer el expediente y valorar que permiso le corresponda. En medio de todo el "jaleo" se presento familiar comunitario por el mero hecho de tener una hija española a su cargo. La Administración se lo denegó y la justicia le ha dado el permiso de residencia por familiar comunitario, con escueta fundamentación basada en el fallo de la Sentencia de Ruiz Zambrano y la Decisión de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 17 de marzo de 2015. En estas semanas esta madre de no tener derecho a nada en su día, podría optar a tres y cuatro permisos de residencia; La modificación que en su día se le denegó, un nuevo arraigo pendiente de inminente Sentencia, este familiar comunitario concedido judicialmente y como no, un comunitario por familia extensa

FELICITACIONES AL LETRADO DE NUESTRO COLEGIO DE ABOGADOS MIGUEL ANTONIO  MENDOZA PUERTA
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Enviado el: 07-04-2016

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LA MANCHA DE 9 DE MARZO 2016. ANULA EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN A FAMILIAR COMUNITARIO. RESOLUCIONES ESTEREOTIPADAS

Roj: STSJ CLM 575/2016 - ECLI:ES:TSJCLM:2016:575
Id Cendoj: 02003330022016100141
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 196/2014
Nº de Resolución: 10052/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RICARDO ESTEVEZ GOYTRE
Tipo de Resolución: Sentencia

Así las cosas, continúa diciendo la STS de 27 de noviembre de 2000, que " conforme a esta jurisprudencia de la Unión Europea no es ni siquiera bastante la mera existencia de condenas penales para que, sin más, esté justificada la expulsión ".

A la vista de dicha jurisprudencia, entiende la Sala que las razones que da la Administración para concluir que la actuación del recurrente constituye una amenaza para el orden público y la seguridad ciudadana son estereotipadas, pues en ningún momento se justifica porqué la existencia de la condena penal por un delito de robo con fuerza en las cosas constituye una amenaza actual para el orden público, acudiéndose a otros datos, como los antecedentes policiales, que esta Sala ignora si alguno de ellos ha concluido con sentencia condenatoria, y a otras circunstancias que por sí solas tampoco justificarían la expulsión, como la de no acreditar medios lícitos de subsistencia.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, sin perjuicio de que, en caso de constatarse por la Administración apelada que algunos de los procesos penales que se hayan iniciado por los antecedentes policiales a que se refiere el expediente administrativo hayan concluido con sentencia condenatoria, pueda iniciarse otro expediente de expulsión del ciudadano comunitario apelante, donde la Administración habrá de pronunciarse acerca de si las circunstancias que se acrediten en el expediente, y singularmente los delitos por los que hayan sido condenado el apelante, permiten concluir que existe de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

Enviado el: 07-04-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA LA MANCHA DE 9 DE MARZO DE 2016. NO CABE EXTINCIÓN DEL ARRAIGO SOCIAL POR EL CAMBIO DE FUNCIONES Y RELACIÓN CONTRACTUAL RESPECTO AL CONTRATO PRESENTADO PARA LA OBTENCIÓN DEL PERMISO .

Roj: STSJ CLM 595/2016 - ECLI:ES:TSJCLM:2016:595
Id Cendoj: 02003330022016100161
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 177/2014
Nº de Resolución: 10050/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RICARDO ESTEVEZ GOYTRE
Tipo de Resolución: Sentencia En Albacete, a nueve de marzo de dos mil dieciséis

En la sentencia apelada se fundamenta en que con posterioridad a la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, aportando un contrato de trabajo como "asistenta de hogar" a tiempo completo y con una duración de un año con la empleadora D.ª Manuela , la Administración tuvo conocimiento de la baja en la Seguridad Social de la recurrente, y del contenido de los documentos aportados por la propia recurrente en el trámite de audiencia resulta que ni trabajaba como empleada de hogar, pues manifiesta que ostentaba la categoría profesional de "ayudante de cocina" de un restaurante-bar, ni que lo hacía a tiempo completo, pues indica expresamente en uno de dichos documentos, referido a una reclamación de cantidad, que cobraba al mes cantidades variables entre 75 y 600 euros, por lo que concurren los dos motivos legales considerados por la Administración para dictar la resolución recurrida

(...)

La cuestión fundamental que ha de resolverse en la presente sentencia es si, pese a que, como decimos, las funciones que realizaba la apelante hasta que fue despedida en febrero de 2012 no se correspondían con las descritas en el contrato de trabajo en cuya virtud se concedió la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales era para trabajar como empleada de hogar, según contrato de trabajo aportado con la demanda (documento nº 2), pues ha quedado acreditado que su trabajo efectivo era el de ayudante de cocina en un bar -restaurante de la misma empleadora, dicha circunstancia tiene relevancia a los efectos de considerar desaparecidas las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de la autorización de residencia temporal, así como de la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia, pues, si bien es cierto que efectivamente se produjo una mutación en las funciones previstas en el contrato, no lo es menos que siempre trabajó para la misma empleadora, primero como ayudante de cocina con un contrato de empleada de hogar, y luego como empleada de hogar, tras el desistimiento de la apelante de su reclamación de cantidad.

La cuestión planteada en el recurso de apelación ha de ser resuelta en sentido favorable a lo pedido por la parte apelante, pues e este tipo de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por arraigo, lo que debe acreditarse, entre otros requisitos, es que el solicitante cuente con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año (art. 124.2.b del Reglamento), es decir, sin tener en cuenta la situación nacional de empleo.

Por consiguiente, puede afirmarse, con la parte apelante, que las funciones que efectivamente desempeñase la trabajadora extranjera con su primer contrato de trabajo, donde le constan 194 días cotizados a la Seguridad Social, son irrelevantes a los efectos que aquí nos ocupan, siendo así que con posterioridad al desistimiento de la reclamación de cantidad se celebró un nuevo contrato de cuatro meses del de duración, con la misma empleadora, como empleada de hogar.

Enviado el: 07-04-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA LA MANCHA DE 7 DE MARZO DE 2016. DIFERENCIA ENTRE EXTINCIÓN Y REVOCACIÓN DE LA TARJETA COMUNITARIA . NO CABE REVOCACIÓN SIN PROCEDIMIENTO HABILITADO A TAL FIN . ESTIMA RECURSO

Roj: STSJ CLM 580/2016 - ECLI:ES:TSJCLM:2016:580
Id Cendoj: 02003330022016100146
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 169/2014
Nº de Resolución: 10045/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MIGUEL ANGEL PEREZ YUSTE
Tipo de Resolución: Sentencia de 7 de marzo

PRIMERO.- A la vista de las alegaciones anteriores, entendemos que el recurso debe prosperar. Y el motivo no es otro que el camino o procedimiento seguido por la Administración que concluye con la resolución impugnada.

Más allá de que consideremos, como hace el informe policial base de la resolución impugnada, que se trataba de una unión de hecho de conveniencia, lo cierto es que no se ha producido una EXTINCIÓN propiamente dicha de la concesión de Tarjeta de Residencia en régimen comunitario por no continuar con los presupuestos que justificaron su entrega (alteración de circunstancias), sino que lo que se ha producido es una REVOCACIÓN de una previa decisión que otorgaba un derecho al margen de los procedimientos habilitados a tal fin, como el de revisión de actos nulos o la lesividad de actos anulables ( art. 102 y 103 de la Ley 30/92 -LRJPAC-).

Como bien dice el recurrente, el RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, contempla en el artículo 14.2 , la extinción de la Tarjeta en Régimen Comunitario siempre y cuando no se mantengan las mismas circunstancias que motivaron su concesión; es decir, se extingue por "alteración de circunstancias".

No prevé procedimiento alguno para la revocación de la Tarjeta dada sobre la base de las mismas circunstancias valoradas para su concesión. Para esto hemos de acudir a la LRJPAC.

A título de mero ejemplo es como si alguien solicita una licencia de actividad, se la conceden y con posterioridad se la quitan, sin procedimiento alguno, sobre la base de que no reunía los requisitos para obtenerla.

El camino seguido no ha sido el adecuado; si la Administración tenía dudas sobre si la solicitud reunía o no los requisitos, por existencia de previa orden de expulsión, debió investigar previamente y no darla.

Enviado el: 07-04-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MARZO DE 2016. ESTIMACION PARCIAL. VISADO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR . LA DUDA DOCUMENTAL SOBRE LOS DATOS DE FILIACIÓN DE LOS HIJOS .

DENEGACIÓN DE SOLICITUD DE VISADO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR. Estimación parcial del recurso contencioso-administrativo: anula denegación de visado respecto de tres hijos pero la mantiene respecto de Gurdeep Kheri. ESTIMA CASACIÓN Y RECURSO C-A.

Roj: STS 1058/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1058
Id Cendoj: 28079130032016100093
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 2080/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

En este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjerosextranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de filiación, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas
por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento y b) Indicios derivados de elementos externos del documento

(...)

En relación con los hijos es en la propia demanda en la que se reconoce que la madre desconoce la fecha, mes, día, año de nacimiento de sus hijos ni tampoco sabe a qué escuela fueron. También es cierto que en el certificado de escolaridad los hijos aparecen con el apellido Rodrigo y en el certificado de nacimiento con el apellido Erasmo como también es cierto que el certificado escolar consta que los tres hijos fueron admitidos el 10 de mayo de 2005, que la fecha de nacimiento de Erasmo aparece sobre escrita tras ser borrada con un blanqueador; que la población de todos ellos es Erasmo .
Con estos datos y si unimos a ello la existencia de una prueba de paternidad que determina la filiación de los hijos respecto del reagrupante podemos decir sin lugar a dudas que los tres son sus hijos pero también podemos afirmar que se ha presentado ante la Embajada un documento manipulado en relación con uno de ellos, Erasmo .

Por tanto, si, según las resoluciones, las inscripciones tardías han seguido el procedimiento establecido en la India solo cabe desestimar el recurso respecto de Erasmo ya que la existencia de dicha manipulación exigía una prueba suplementaria en relación con la validez de dicha inscripción con el fin de verificar su edad, elemento esencial para entender al mismo como reagrupable.

En cuanto a la esposa, del informe de investigación no se deduce elemento alguno del que extraer que el matrimonio no se haya celebrado o que carezca de validez, de hecho en la resolución que la afecta nada se dice al respecto. Las dudas respecto a la filiación de sus hijos no impiden su reagrupación ya que a ella no le afectan fuera o no la madre pues ni los expedientes de estos se presentan actuando ella como su representante ni en el suyo aparecen certificados falsos o manipulados. La esposa se reagrupa como tal y su expediente se tramita bajo ese estado civil que no es puesto en duda.

Enviado el: 23-03-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CANARIAS DE 9 DE OCTUBRE . SUSPENDE LA SALIDA OBLIGATORIA EN DENEGACIÓN DE ARRIGO SOCIAL CON ANTECEDENTES PENALES .

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Apelación núm. 140/2015

Ponente: IIlmo. Sr. D Pedro Hernández Cordobés

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000140/2015

NIG: 3803845320140001296


En los autos principales se recurre la denegación de la autorización de residencia temporal por razón de arraigo social. La parte solicitó la suspensión cautelar de la orden de salida obligatoria.

El auto objeto de apelación apreció una patente falta de apariencia de buen derecho y denegó la medida cautelar.

La parte apelante refiere en su apelación que reside en España desde el año 2000. Que ha tenido permiso de residencia durante nueve años. Que está casada y tiene arraigo económico (es titular de una vivienda).

En su escrito de oposición, la representación de la Subdelegación del Gobierno afirma que carece de familiares en España , que no trabaja desde 2007, ya que únicamente le consta trabajo en el centro penitenciario, y que carece de arraigo social por haber sido condenada penalmente por un delito de tráfico de drogas cualificado.

SEGUNDO

La adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de salida obligatoria, según reiterada Jurisprudencia, requiere evidenciar circunstancias de arraigo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002 ) y la que cita, fundamento de derecho cuarto: "... el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general".

En el caso, no se niega por la parte demandada que la actora ha residido en España desde el año 2000 ni que ha sido titular de permisos de residencia. También afirma, y tampoco se niega de contrario, que es titular de una vivienda. En cuanto a su situación laboral, opone la Administración que desde el 2007 no trabaja, salvo en el establecimiento penitenciario. No consta que tenga familiares en España (aunque afirma que está casada con residente en España).

Con la solicitud de medidas cautelares acompañó un certificado expedido por el Gerente Territorial en Santa Cruz de Tenerife del Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados, según el cual a D./Dª María Purificación con Pasaporte nº NUM000 , no le constan antecedentes penales. Y un documento del Ministerio de Justicia expedido el 27/09/2012 que refiere que la pena está cumplida.

TERCERO

Las circunstancias del posible arraigo de la recurrente no son examinadas en el auto apelado que lo que hace es analizar la existencia de antecedentes penales, apreciando la falta de apariencia de buen derecho por cuanto el certificado negativo de antecedentes que aportó -el anteriormente aludido- fue solicitado cometiendo, a su juicio con mala fe, un error en el apellido ( María Purificación - Julieta ) y utilizando el número de pasaporte en lugar del NIE, teniendo en cuenta que en la sentencia condenatoria aparece como Julieta .

No obstante, a juicio de la Sala la existencia de antecedentes penales, en los términos que aquí se plantea, no es una cuestión que pueda ser abordada en el ámbito de las medidas cautelares. De ser así la pieza que quedaría constreñida al examen de la concurrencia de los requisitos para obtener la autorización denegada, lo que constituye el objeto del recurso principal.

Marginada esta cuestión, apreciamos, a los solos efectos de resolver sobre las medidas cautelares, la existencia de un cierto arraigo que permite acordar la suspensión de la advertencia de salida obligatoria durante el tiempo de tramitación y resolución del recurso por sentencia firme. Pues tal como indica el Tribunal Supremo (sentencias de 23 de enero de 2001 y 8 de noviembre de 2007 , entre otras), la obligación de abandono del territorio español impuesta al extranjero que se le deniega la autorización de residencia y de trabajo, reviste ciertamente la naturaleza de acto positivo, susceptible de suspensión jurisdiccional, no obstante el carácter negativo de los permisos solicitados, habida cuenta que bien puede ser considerada formal y materialmente como parte integrante del acuerdo gubernativo y distinta de los permisos solicitados, reconociéndose normalmente la posibilidad de ser suspendida tal medida por aplicación de lo dispuesto en los artículos 130.1 y 133 de la Ley Jurisdiccional .

CUARTO

En cuanto a las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial imposición a ninguna de las partes litigantes.

Procede la devolución -en su caso- del depósito constituido para recurrir.

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación deducido en nombre de D.ª María Purificación , NIE NUM001 , revocando el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife en su procedimiento abreviado 306/2014, disponiendo en su lugar la suspensión cautelar de la advertencia de salida obligatoria del territorio español, objeto de la presente pieza separada. Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Enviado el: 21-03-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 14 DE DICIEMBRE DE 2015. ESTIMA RECURSO CONCEDIENDO LA RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN A PESAR DE CONSTAR ANTECEDENTES PENALES

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000085/2015

NIG: 3803845320130000283

Resolución:Sentencia 000260/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000085/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Anselmo IRMA AMAYA CORREA

Demandado SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés


En Santa Cruz de Tenerife a 14 de diciembre de 2015.

Visto por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, integrada por los Sres. Magistrados antes reseñados, el presente recurso de apelación interpuesto por Don Anselmo dirigido y representado por la Letrada Doña Ana María Zarzo Muñoz; frente a la Administración General del Estado asistida por la Abogacía del Estado; sobre extranjería; ponente don Jaime Guilarte Martín Calero.

ANTECEDENTES DE HECHO

1 Por sentencia de fecha 27 de octubre de 2014 el juzgado número 3 resolvió el recurso número 85/13 , sobre denegación de autorización de residencia permanente por antecedentes penales, desestimándolo con imposición de costas.

2 Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a la Sala, formándose el correspondiente rollo. Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1 Se plantea en este recurso de apelación la denegación de la residencia permanente por antecedentes penales por delito de maltrato de animal doméstico y violencia en el ámbito familiar penados con dos meses de prisión y trabajos en beneficio de la comunidad.

2 La Sala ya se ha pronunciado, entre otras, en la  sentencia de fecha 12 de junio de 2014  ( JUR 2014, 274579 )   (recurso de apelación 137/13 ) sobre la cuestión de la valoración de los antecedentes penales en la residencia de larga duración:

<<La autorización de residencia de larga duración es un derecho previsto en el  artículo 32.2   de la  Ley Orgánica 4/2000  ( RCL 2000, 72 y 209)   antes reseñado -, anudado, en cuanto ahora puede interesar, a la residencia legal y continuada durante cinco años, ( artículo 72.1 del citado Real Decreto 2.393/04 y el actualmente vigente artículo 148.1 del citado  Real Decreto 557/2.011  ( RCL 2011, 811 y 1154)   ).

En los supuestos de residencia de larga duración la citada Ley Orgánica da un tratamiento distinto y diferenciado a los antecedentes penales a diferencia de cuando se trata de residencia temporal inicial y ello porque la residencia permanente se regula como una situación concreta y específica distinta de la aludida residencia temporal, pues, si bien esta última no es posible obtenerla inicialmente cuando se constaten antecedentes penales vigentes, en el caso de la residencia permanente que tiene como antecedente una larga, autorizada y continuada residencia temporal del extranjero en España, que ha producido arraigo en el afectado, éste no se destruye automáticamente por la mera existencia de unos antecedentes penales y así se reconoce en el artículo 32.2 de constante cita cuando señala: "tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan obtenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada...", no deduciéndose del texto del citado precepto ningún otro requisito más que se precise para esa residencia.

Igualmente, aunque tanto el Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 2.393/2.004, artículo 73, como el actualmente vigente Real Decreto 557/2.011 , en su  artículo 149.3  , señalen que se recabara la información en torno a la hoja histórico penal del solicitante, no especifica, en ningún caso, que la existencia de tales antecedentes sea causa obstativa de la concesión de permiso de residencia de larga duración, como así expresamente se indica para el caso de autorización de residencia temporal.

El silencio que refleja la Ley Orgánica 4/2.000 y los propios Reglamentos de que se viene haciendo mención en cuanto al requisito de inexistencia de antecedentes penales, no significa que los antecedentes penales carezcan de toda importancia en el momento de conceder la residencia de larga duración, de forma que han de ser valorados y esa valoración encuentra sus límites en la  Directiva 2003/109/CE  ( LCEur 2004, 155 )   de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo artículo 4.1 dispone lo siguiente: Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente. Por su parte el artículo 6 de la propia Directiva dispone que: Los estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el estado miembro tomara en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

Es decir, que poniendo en relación el citado artículo 32 de la mencionada Ley 4/2.000, con la Directiva de 25 de noviembre de 2.003 , el reconocimiento del derecho a la residencia de larga duración sólo podrá ser denegado cuando existan datos referenciados al orden público y a la seguridad pública que lo justifiquen, por lo que, la existencia de antecedentes penales no impide la autorización de residencia de larga duración si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden público o a la seguridad pública, (entendidos estos términos, según SSTS 17 de febrero y 5 de marzo de 2.003 , como comportamientos personales que representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la convivencia social o "tranquilidad de la calle").

Sobre este propio concepto jurídico "europeo", indeterminado y restrictivo, según indicación del Tribunal de Luxemburgo, puede decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impidan el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones. Señala la STJCCEE de 27 de octubre de 1.977 , que la noción del orden público supone en todo caso la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Más recientemente, la STJCCEE de 10 de julio de 2.008 (C 33/2.007 ) se pronuncia sobre la cuestión que nos ocupa y señala: «(23) la Jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las Sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la Sentencia de 29 de abril de 2.004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01, Rec. p. I 5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del  artículo 27, apartado 2  , de la  Directiva 2004/38  ( LCEur 2004, 2226 y LCEur 2007, 1364)   , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

A la luz de lo expresado en el Fundamento precedente se ha de concluir, en consecuencia, que la decisión denegatoria de una solicitud de residencia de larga duración precisa, necesariamente, que la Administración tome en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública por el que el solicitante eventualmente fue condenado, así como el peligro potencial que representa el extranjero, debiendo tener, también, debidamente presente la duración de la residencia previa y la existencia de vínculos del solicitante con España, por lo que la autorización de residencia permanente o de larga duración queda sujeta a la valoración de los elementos concurrentes, de ahí que la existencia de antecedentes penales será operativa para denegar la autorización de esta residencia en el caso previsto en la citada Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de tal manera que en el supuesto de condena penal, no queda excluida la concesión de la autorización en cuestión, es decir, los antecedentes penales no determinan por sí sólos la denegación de la autorización de residencia de larga duración, sino que, para esa denegación por tal motivo es preciso que las eventuales condenas, y así se motive expresamente, reflejen precisamente datos que menoscaben los conceptos de orden público y seguridad pública de una manera tal que constaten la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave.>>

3 En el presente recurso la resolución impugnada ni la sentencia apelada contienen valoración alguna sobre la trascendencia de los delitos cometidos en relación con orden público y seguridad pública. Además hay que consignar el fuerte arraigo personal, familiar y laboral del recurrente que lleva en España desde hace muchos años y algunos miembros de su familia, incluida la madre, han adquirido la nacionalidad española.

4 La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de costas a tenor del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Enviado el: 21-03-2016

EL RECONOCIMIENTO DE UNA SENTENCIA DE DIVORCIO DICTADA EN LA REPUBLICA DE MOLDAVIA REQUIERE ACUDIR AL PROCEDIMIENTO DE EXEQUÁTUR

El reconocimiento de una sentencia de divorcio dictada en la República de Moldavia requiere acudir al procedimiento de exequátur

 La cuestión que se plantea en el recurso es la eficacia ante un Tribunal español de una sentencia dictada por un Tribunal extranjero que no ha sido objeto de reconocimiento a través del procedimiento de exequátur establecido al efecto, en concreto la sentencia de divorcio dictada por un Tribunal moldavo que otorga al padre la guardia y custodia de la hija menor habida en el matrimonio.

Iustel

Declara el TS que la República de Moldavia no es parte de la Unión Europea por lo que no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; además, no existe Convenio bilateral del Reino de España y la República de Moldavia, que tampoco ha suscrito el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. Señala, que el reconocimiento de la sentencia extranjera en España habría requerido acordar el procedimiento de exequátur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC de 1881, vigente en el momento de los hechos. En consecuencia, procede la estimación del recurso interpuesto por la recurrente, y se casa la sentencia impugnada que consideró eficaz la sentencia dictada por el Tribunal moldavo.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

N.º de Recurso: 2088/2014

N.º de Resolución: 625/2015

Procedimiento: CIVIL

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Tipo de Resolución: Sentencia


FUENTE : IUSTEL Más información

Enviado el: 18-03-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE 14 DE DICIEMBRE DE 2015 . ANULA EXPULSIÓN E IMPONE MULTA .

Roj: STSJ ICAN 3337/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:3337
Id Cendoj: 38038330012015100566
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 100/2015
Nº de Resolución: 262/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JAIME GUILARTE MARTIN-CALERO
Tipo de Resolución: Sentencia

En Santa Cruz de Tenerife a 14 de diciembre de 2015

1 La sentencia apelada constata arraigo por matrimonio desde 1996 hasta 2007 en que se produjo el divorcio y una hermana de nacionalidad española que vive en otra isla. La tarjeta familiar de ciudadana europea terminó en marzo de 2010 y seguidamente obtuvo una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de un año. En 2013 fue multada por estancia ilegal e incumplió la obligación de legalizar su situación o salir de España.

2 El recurso de apelación se basa en que los hechos relatados en la sentencia sí que son constitutivos de arraigo personal a lo que añade que consta al folio 14 del recurso declaración jurada del que fuera su cónyuge manifestando que desde el divorcio declarado por el Juzgado de Betanzos ha cubierto los gastos económicos de alimentos, hecho que ya fue valorado favorablemente por la Sala en la sentencia que suspendió la ejecución de expulsión con la advertencia de que la recurrente habría podido obtener la residencia permanente por lo que podría reiterarse otra multa sin que preceptivamente haya de ser expulsada.

3 Aunque esté divorciada, sigue relacionada con su excónyuge por una relación de alimentos por lo que sigue teniendo arraigo personal, aunque ciertamente cause perplejidad que una persona que lleva tantísimo tiempo en España no haya aportado más pruebas de otras circunstancias que acrediten su integración en la sociedad española distinta de esa vinculación personal. Pero a su favor también está que, habiendo podido obtener la residencia permanente (no consta ni antecedentes policiales) tras el divorcio ocurrido después de tantos años en España, no la obtuvo por causas que presumiblemente parecen debidas a una falta de asesoramiento jurídico y no porque no estuviera interesada en ello habida cuenta de que sí obtuvo una autorización excepcional sin que conste qué le impedía obtener la residencia permanente. También es presumible la escasa vinculación que guarda la recurrente con su país de origen a donde habría de retornar sin poder regresar hasta el transcurso de un año si se ejecutara la expulsión.
No desconocemos que la estancia en España de todo ciudadano extranjero ha de cumplir el Ordenamiento Jurídico y que en un Estado de Derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, actuando la Administración con eficacia para controlar la inmigración ilegal como decía la exposición de motivos de la Ley de Extranjería cuando se reformó para incluir la sanción de expulsión. No obstante en un caso tan singular como éste consideramos que ha de imponerse una segunda multa para darle otra oportunidad de proceder sin dilación a la regularización o a la salida de territorio nacional.

4 La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de costas a tenor del artículo 139
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Enviado el: 17-03-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE MARZO DE 2016 . DIFERENCIAS ENTRE TRAFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Y LA TRATA DE PERSONAS . FALSEDAD DE DOCUMENTO OFICIAL POR DESTINO O INCORPORACIÓN

ROJ: STS 824/2016 - ECLI:ES:TS:2016:824
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
 Municipio: Madrid -- Sección: 1
 Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
 Nº Recurso: 1131/2015 -- Fecha: 04/03/2016
 Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Inmigración ilegal.- La diferenciación entre el tráfico ilícito de migrantes (art 318 bis CP) y la trata de personas (art 177 bis CP) ha sido confusa en nuestro derecho positivo. La gravedad de las penas establecidas inicialmente para la inmigración ilegal generó errores y que en ocasiones se hayan sancionado a través de este tipo comportamientos que tendrían mejor encaje en la trata.

Ambas conductas entrañan el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio. Sin embargo, en el caso de la trata deben darse dos elementos adicionales con respecto a la inmigración ilegal (antes llamada tráfico ilícito, lo que generó la confusión): una forma de captación indebida, con violencia, intimidación, engaño, abuso de poder o pago de precio; y un propósito de explotación, generalmente sexual.

En el supuesto de la trata de personas, la fuente principal de ingresos para los delincuentes y el motivo económico impulsor del delito es el producto obtenido con la explotación de las víctimas en la prostitución, trabajos forzados, extracción de órganos u otras formas de abuso; mientras que en el caso de la inmigración ilegal, el precio pagado por el inmigrante irregular, cuando se realiza el subtipo agravado de ánimo de lucro, es el origen de los ingresos, y no suele mantenerse ninguna relación persistente entre el delincuente y el inmigrante una vez que éste ha llegado a su destino.

La segunda gran diferencia básica entre la inmigración ilegal y la trata radica en que la primera siempre tiene un carácter transnacional, teniendo por objeto a un extranjero ajeno a la Unión Europea, aun cuando no exija necesariamente la cooperación en el traspaso de fronteras, mientras que la trata de seres humanos puede tener carácter trasnacional o no, ya que las víctimas pueden ser ciudadanos europeos, o incluso españoles. Generalmente las víctimas de la trata de personas comienzan consintiendo en ser trasladadas ilícitamente de un Estado a otro exclusivamente para realizar un trabajo lícito (inmigración ilegal), para después ser forzadas a soportar situaciones de explotación, convirtiéndose así en víctimas del delito de trata de personas.

Y una tercera diferencia se encuentra en la naturaleza del delito de inmigración ilegal como delito necesitado en todo caso de heterointegración administrativa. Conforme a lo dispuesto en el art 318 bis, este tipo delictivo, que en realidad tutela la política de inmigración, sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo colateral, requiere en todo caso la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros. Mientras que en el delito de trata de seres humanos esta vulneración no se configura como elemento típico, siendo los elementos relevantes la afectación del consentimiento y la finalidad de explotación. Aplicación de la Reforma del art 318 bis en la LO 1/2105.- El nuevo tipo penal, mucho más benévolo, lo único que pretende es sancionar "conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea", y se configura como un tipo delictivo que excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante ilegal no es delictiva. Lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios. Y solo en los supuestos agravados de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante, se atiende además al bien jurídico pregonado en la rúbrica del título, como "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros".

Para aplicar el nuevo precepto en casación procede analizar 1º) Si consta suficientemente acreditado en la sentencia impugnada que los recurrentes ayudaron intencionadamente a la entrada, tránsito o permanencia en territorio español de personas que no fuesen nacionales de un Estado de la UE a través de un modo que vulnere la legislación de extranjería, y 2º) Si dicho modo se encuentra suficientemente especificado en la acusación y en la sentencia para garantizar el derecho de defensa de los acusados. En la STS 646/2015, de 20 de octubre, se establece: 1º) No toda infracción legal, determinante de sanción administrativa, tiene necesariamente que considerarse delictiva, como ocurre con las infracciones leves del art. 52 de la LO de Extranjería, sino que ha de atenderse al sentido, finalidad y redacción del tipo penal. 2º) Tras la reforma de 2015 la acusación que impute el delito del art. 318 bis 1º CP habrá de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa, doctrina que se ratifica. Falsedad en documento oficial por destino o incorporación.- Falsedad oficial por autoría mediata.- Doctrina de la Sala.- Para aplicar la doctrina de la calificación del documento falsificado como documento oficial por destino o incorporación a un expediente administrativo público, es necesario que se cumplan dos condiciones diferentes: 1º) En primer lugar que el particular cometa alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1º del art 390, pues si es una falsedad del número cuarto (faltar a la verdad en la narración de los hechos), se considera una conducta de mera falsedad ideológica por que no puede sancionarse al particular. En el caso actual nos encontramos ante una conducta del núm. 2º), simular un documento en todo o en parte de modo que induzca a error sobre su autenticidad, ya que los contratos de trabajo como empleadas de hogar de las inmigrantes eran completamente ficticios. No es que se hubiese hecho alguna modificación de la realidad, como cambiar el nombre de un contratante, la fecha de inicio de la relación o un domicilio, sino que los contratos eran completa y absolutamente inexistentes. La doctrina de esta Sala (SSTS. 900/2006 de 22 de septiembre , 894/2008 de 17 de diciembre , 784/2009 de 14 de julio, 278/2010 de 15 de marzo, 1100/2011 de 27 de octubre, 211/2014 de 18 de marzo, 327/2014 de 24 de abril, entre otras) , afirman que en el apartado 2º del art. 390.1 resulta razonable incardinar aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente. 2º) Que la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial (STS. de 26 de marzo de 2014, STS 2018/2001 de 3 de abril de 2002, STS 458/2008 de 30 de junio, STS. 835/2003 de 10 de junio, etc.). La falsedad de estos documentos se califica de falsedad de documento oficial por destino o incorporación.

Enviado el: 15-03-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE FEBRERO DE 2016 .DENEGACIÓN DE VISADO POR REAGRUPAMIENTO FAMILIAR COMUNITARIO. NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN.

Roj: STS 842/2016 - ECLI:ES:TS:2016:842
Id Cendoj: 28079130032016100072
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 2827/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS
Tipo de Resolución: Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.


En el motivo de casación el recurrente aduce que, frente a lo que propugna la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (casación 2352/2012 ), la sentencia recurrida no ha llevado a cabo un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica de la solicitante y sus familiares. Sin embargo, hemos visto que la Sala de instancia ha tenido en cuenta los datos y circunstancias concurrentes, en particular los relativos a los ingresos con que cuenta el Sr. Maximiliano , los problemas de salud de la Sra. Marí Juana y las remesas de dinero giradas a ésta desde España, con especificación de las cantidades y la cadencia temporal de los envíos. Y junto a esa reseña de la información disponible, la sentencia recurrida se encarga también de destacar que tales datos se refieren a un período de tiempo muy breve y que resultan insuficientes, pues no se dispone de la información que habría sido necesaria para poder considerar acreditado que la Sra. Marí Juana vive a cargo de su hija y del marido de ésta, datos tales como la capacidad económica de la Sra. Marí Juana al margen de las remesas que ha recibido desde España, la intensidad de las dolencias que padece y su relevancia inhabilitante para el trabajo, si requiere o no el auxilio de una tercera persona, etc.

Ciertamente, con relación a las solicitudes de reagrupación familiar de ciudadanos comunitarios reguladas por el Real Decreto 240/2007 las sentencias de esta Sala antes citadas de 20 de octubre de 2011 (casación 1470/2009 ), 26 de diciembre de 2012 (casación 2352/2012 ) vienen a señalar la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares. Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar permite constatar que, en contra de lo que afirma el recurrente, la Sala de instancia sí ha llevado a cabo en este caso ese análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requerido en la jurisprudencia.

Lo que el recurrente pretende en realidad es sencillamente, que revisemos ahora en casación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia; pero como hemos declarado en números ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución

No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y nada de esto sucede en el caso que examinamos.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 15-03-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE FEBRERO DE 2016 . DENEGACIÓN DE VISADO POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE ASCENDIENTE DE ESPAÑOL . CONCEPTO JURÍDICO "FAMILLIAR A CARGO" "

ROJ: STS 651/2016 - ECLI:ES:TS:2016:651
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 3
 Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
 Nº Recurso: 2422/2015 -- Fecha: 23/02/2016
 Tipo Resolución: Sentencia

 Resumen: SOLICITUD DE VISADO DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE CIUDADANO EXTRACOMUNITARIO ASCENDENTE DE NACIONAL DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA UNIÓN EUROPEA. ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, SOBRE ENTRADA, LIBRE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA EN ESPAÑA DE CIUDADANOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE OTROS ESTADOS PARTE EN EL ACUERDO SOBRE EL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO. ARTÍCULO 3 DE LA DIRECTIVA 2004/38/CE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 29 DE ABRIL DE 2004, RELATIVA AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN Y DE LOS MIEMBROS DE SUS FAMILIAS A CIRCULAR Y RESIDIR LIBREMENTE EN EL TERRITORIO DE LOS ESTADO MIEMBROS POR LA QUE SE MODIFICA EL REGLAMENTO (CEE) Nº 1612/68 Y SE DROGAN LAS DIRECTIVAS 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. ARTÍCULO 323 DE LA LEY DE ENJUICIMAIENTO CIVIL. FUERZA PROBATORIA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.
(...)

Según consta en el expediente la madre está viuda y no tiene profesión. Al expediente aportó un extracto bancario en el que consta un saldo a 1 de agosto de 2013 de 39.299,93 Dirhams. No ha cotizado a la Seguridad social marroquí, Su hija desde marzo de 2009 la ha ido remitiendo mensualmente un promedio de 150 €.

(...)

En este sentido, el familiar "a cargo" contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39 , apartados "d " y " e ") que cabe dicha reagrupación de ascendientes "cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España" , añadiéndose que " se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos ". Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e] cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 ). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

(...)
Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que "conviene resaltar este extremo- "«[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano." Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco. » .

Enviado el: 08-03-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CANARIAS DE 11 DE FEBRERO DE 2016. CONFIRMA EL DERECHO A LA AUTORIZACIÓN FAMILIAR COMUNITARIO A CÓNYUGE DE ESPAÑOL CON EL CERTIFICADO DE MATRIMONIO APOSTILLADO DEL PAÍS DE ORIGEN . NO ES NECESARIO LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL RCC DE MADRID .

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Santa Cruz de Tenerife de 11 de febrero de 2016. Confirma el derecho a la autorización familiar comunitario a cónyuge de español con el certificado de matrimonio apostillado del país de origen. No es necesario la inscripción en el RRC. Confirma la SJCA núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife de 24 de septiembre de 2015.

•La recurrente se encuentra casa desde agosto de 1998 con ciudadano español, habiéndose celebrado dicho matrimonio en Venezuela. En el 2014 solicitó inscripción del matrimonio en el Registro Civil Central de Madrid. Solicitado el permiso de residencia de familiar de ciudadano de la UE el 4 de julio del 2014, el mismo fue denegado por cuanto no consta la inscripción en el RC español conforme al art. 61 del CC y 70 de la LRC.

•El Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre del 2011, recurso 3146/2008, declaraba que “la fuerza probatoria queda, en primer lugar, condicionada a que en el otorgamiento o confección del documento correspondiente se hayan observado los requisitos exigibles en el país de origen para que el documento haga prueba plena en juicio”, en el presente recurso consta el acta de matrimonio, legalización de firma de la Registrador(a) del Estado de Miranda, con apostilla de La Haya, certificado de la Registradora del Estado de Miranda sobre la realidad de dicho matrimonio emitido el 5 de febrero del 2014.

•Alega la recurrente la aplicación de la instrucción de la DGRN sobre matrimonio de conveniencia, sin embargo no consta que ante la petición de inscripción del matrimonio celebrado en 1998 en el RC central se haya efectuado actuación alguna en sentido de declarar el matrimonio como de conveniencia, no consta la existencia de actuación alguna, salvo la realizada por la recurrente y su esposo para obtener la inscripción en dicho registro civil.

•En todo caso, si tal como señala la instrucción el objeto de tales matrimonios es la obtención de beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería, lo cierto es que el recurrente, si esa era su intención ha dejado transcurrir casi 16 años para ello, pues no presenta la solicitud hasta el 4/7/2014 cuando contrajo matrimonio en agosto de 1998.

•No existiendo, por tanto, más que una alegación genérica, sin sustento alguno sobre la posibilidad de matrimonio de conveniencia, que desde luego no aparece de modo ni evidente ni indiciario, no cabe estimar dicha alegación. Por otra parte, una cosa es que el art. 61 del CC señale que para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil y otra que el matrimonio correctamente celebrado en el extranjero entre español y extranjera requiera para el permiso solicitado, como requisito previo la inscripción en el Registro Civil español, más cuando habiendo presentado dicha solicitud hace mas de un año no consta resolución en sentido alguno. Finalmente no cabe olvidar que el art. 8,3 b) del RD 240/07 exige como documentación a aportar "b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar , matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta " , y eso ha sido cumplido por el recurrente

FELICIDADES AL LETRADO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE TENERIFE AIRAM PEREZ CHINEA

Fuente : Migrarconderechos 
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Enviado el: 03-03-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA DE 10 DE FEBRERO DE 2016. OTORGA CEDULA DE INSCRIPCIÓN .REQUERIMIENTOS NOTARIALES . ARTÍCULO 211 Y 212 DEL RD 557/2011

Roj: STSJ GAL 19/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:19
Id Cendoj: 15030330012016100019
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 425/2015
Nº de Resolución: 70/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE RAMON CHAVES GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia



El recurso de apelación combate el presupuesto de la sentencia apelada referido a la ausencia de acreditación de la imposibilidad de ser documentado por el estado de origen, requisito impuesto por el art.211.3 del Reglamento de extranjería. Sustancialmente expuso que formuló dos requerimientos notariales sin éxito a la embajada de Chad para acreditar su identidad (uno en Septiembre de 2012 y otro en Mayo de 2014) y que acudió personalmente al consulado de Chad en Tolousse (Francia) en junio de 2014, donde se le informa que el impreso de solicitud de expedición de pasaporte ha de entregarlo en Yamena (Chad) por carecer de competencia para su expedición el consulado y debiendo acudir personalmente al país. Aduce que el país está gobernado por un dictador y es conocido como el segundo país mas corrupto del mundo, además de estar en estado de guerra, hechos notorios. Si bien el art.212 del Reglamento contempla la expedición de título de viaje para obtener el pasaporte a los extranjeros indocumentados, la Orden del Ministerio del Interior 3321/2011, de 21 de Noviembre supedita su expedición a la posesión de la cédula de inscripción, de manera que la posibilidad de viaje indicada por la sentencia no es aplicable, siendo además muy distinta la situación de Chile respecto de la de Chad, especialmente cuando el recurrente obtuvo asilo político. Se adujo la STSXG de 25 de Junio de 2014 (rec.140/2014) y se insistió en el arraigo social debidamente documentado así como en la dificultad para entrar o salir de Chad o para obtener el pasaporte, sin que pueda garantizarse su seguridad en su condición de demandante de asilo. Se invocó el interés comunitario por su plena inserción en España y el interés público en expedir la Cédula para asegurar su estado de documentado en vez de la irregularidad perpetua, y se insistió en la imposibilidad material de obtener el pasaporte de su país.

(...)

Se trata de determinar si el requerimiento fehaciente formulado por el apelante en su día al consulado de Chad en París fue o no fue "atendido". Es cierto que en tal dependencia toman razón de sus datos y que le indican el cauce formal y presencial acudiendo al país de origen, pero esta respuesta a sus gestiones es una conducta que ha de ser valorada atendiendo a una estricta casuística y tomando en cuenta la posición  del ciudadano y la del país de origen.

La interpretación de la norma ( y concretamente del término "atendido"), ha de detenerse a las puertas de lo imposible y ciertamente, ya que la respuesta del consulado es insatisfactoria y formal, pues se limita a facilitar el impreso a un ciudadano para reenviarle al país de origen, respecto del que solicitó estatuto de asilado y en el que es notorio que las garantías de entrada y salida, y de obtener el documento apetecido no solo son ínfimas sino de ostensible riesgo para el solicitante.

Rechazamos que estemos ante lo que la abogacía del Estado apunta a considerar mera conveniencia o capricho del apelante, o comodidad para evitar el vieje, lo que podría apreciarse si el Estado de origen fuese un país democrático o no siéndolo que ofrezca unas mínimas garantías de tránsito pacífico y respuesta administrativa eficaz.

Sin embargo, exigir el desplazamiento a Chad para obtener el pasaporte, y bajo los antecedentes del solicitante, supone un requisito gravoso, desproporcionado y de desenlace ostensiblemente incierto para el interesado. En consecuencia, a la vista de las singulares circunstancias del caso, se impone una interpretación razonable del precepto reglamentario, por lo que hay que entender que cuando alude a que el requerimiento no sea "atendido" comprende no solo la negativa inmotivada sino la información inviable o inútil, como es el caso a los efectos pretendidos. Y siempre que conste, claro está, una actitud seria y rigurosa del interesado por obtener dicho pasaporte en un contexto personal de trayectoria de integración, como es el caso, en que la prolija prueba documental demuestra una efectiva integración en España además de reiterados intentos de obtener el pasaporte en su país de origen.

TERCERO .- Ciertamente la cédula de inscripción es una documentación excepcional, tal y como precisó la STS de 18 de Julio de 2008 (rec.2002/2005 ) al señalar que " Aquella inscripción (art. 34.2 LODLE) únicamente constituye la posibilidad excepcional de que ciudadanos extranjeros que por causas insuperables distintas de la apatridia no pueden ser documentados por las autoridades de ningún país puedan quedar registrados y documentados provisionalmente en España. ". Pero esa misma excepcionalidad, impone el examen casuístico y sin perder de vista lo razonable y proporcionado; en suma, la interpretación de la "atención" por el consulado como mera información o reenvío formal y vacío, resulta materialmente equivalente a una negativa en el concreto caso planteado. En este sentido, mutatis mutandis, ya interpretamos flexiblemente tal exigencia en la STSX de 3 de Diciembre de 2014 (rec.219/2014) cuando afirmamos en relación a ciudadana sudanesa: "El carácter netamente subsidiario de la inscripción resulta evidente si tenemos en cuenta que los interesados en la concesión de la cédula de inscripción pueden solicitar, con posterioridad o de manera simultánea, un permiso de residencia por circunstancias excepcionales, con arreglo al apartado 9 del Art. 211 y, más claramente si cabe, de lo preceptuado en el apartado 11 del mismo artículo, que expresamente previene que la cédula perderá su vigencia si el afectado resulta documentado por algún país o adquiere la nacionalidad española, por lo que en el presente caso ha de concluirse que la administración debió renovar la inscripción, porque en las particularísimas circunstancias del recurrente la contestación al requerimiento notarial no entrañan la realidad de poder obtener la documentación que acredite su identidad por parte de la misión diplomática sudanesa, lo que determina la revocación de la sentencia y la anulación de la resolución recurrida, debiendo la administración proceder a la inscripción del apelante."

FUENTE ; CENDOJ

Enviado el: 03-03-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 9 DE FEBRERO DE 2016 . RELACION ENTRE LA SUFICIENCIA DE MEDIOS ECONÓMICAS Y LA INTEGRACIÓN SOCIAL . CONCEDE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Roj: SAN 376/2016 - ECLI:ES:AN:2016:376
Id Cendoj: 28079230032016100066
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1020/2014
Nº de Resolución: 98/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: LUCIA ACIN AGUADO
Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO: En el supuesto aquí examinado, el Juez Encargado del Registro Civil de Cornellá de Llobregat siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal concluye que el solicitante no esta integrado dada la insuficiencia de medios económicos.

No aprecia la Sala que la insuficiencia de medios económicos sea un motivo suficiente para denegar la nacionalidad española si no va acompañada de otros datos que permitan considerar que el interesado no está integrado,.debiendo valorar en este caso los siguientes elementos:

1) La disposición de recursos o medios económicos suficientes para su sostenimiento ya se valora previamente, en el marco de la ley de extranjería para los oportunos permisos de residencia (entre otros, arts. 25 y 31-2 Ley Orgánica 4/2000 ; arts. 47 y 51 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y en este caso el interesado varón soltero nacido en Marruecos el NUM001 de 1971 obtuvo tras el primer permiso de trabajo y residencia en agosto de 2001 la renovación de los sucesivos permisos de trabajo y residencia obteniendo cinco años después en agosto 2006 el permiso de residencia permanente con validez indefinida.

2) Tiene una dilatada vida laboral, ya que en el momento de su solicitud, según informe de vida laboral de la Seguridad Social, a fecha de abril de 2012 ha estado de alta un total de 7 años y 6 meses en empresas de construcción, iniciando el periodo de inactividad laboral en febrero de 2012, en fechas próximas a su solicitud presentada en abril de 2012, periodo en que la situación económica de España registra un elevado paro.

 3) Ha mostrado interés por formarse ya que ha realizado y superado con aprovechamiento diversos cursos de formación en temas relacionados con la construcción (formación inicial en prevención de riesgos laborales de 8 horas, prevención de riesgos laborales en el sector de la electricidad de 20 horas, curso de rehabilitación de edificios del 1 de junio a 2 de julio de 2010). 4) Una vez en situación de desempleo ha obtenido ayudas sociales que han sido renovadas precisamente valorando su integración satisfactoria.

Así consta que ha percibido una renta mínima de reinserción por importe de 423, 70 euros en el año 2013 prórrogada durante el año 2014 atendiendo a la evolución satisfactoria del plan individual de reinserción. Por otra parte es significativo que el Juez encargado del Registro Civil de Cornella de Llobregar inicialmente no cuestionó la falta de integración del interesado, tras realizar el examen de integración en el que señala que el interesado nacional de Marruecos habla, lee y escribe sin dificultades el castellano y constesta las preguntas que le realizaron y se limita en su auto propuesta a recoger el informe del Ministerio Fiscal que fue el que apreció su falta de integración por la carencia de medios económicos.

Todas estas consideraciones, determinan que esta Sala considere, que no proceda denegar la concesión de la nacionalidad española por falta de medios económicos del interesado, que es el único motivo al que se hace referencia en la resolución recurrida para denegar al interesado su solicitud.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 03-03-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 8 DE FEBRERO DE 2016 . CONCEDE RECUPERACIÓN DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA EX-ARTICULO 26 CODIGO CIVIL . CONCEPTO JURIDICO DE "EMIGRANTE " CONDICIÓN LEGAL DE SER HIJO DE EMIGRANTE .

Roj: SAN 377/2016 - ECLI:ES:AN:2016:377
Id Cendoj: 28079230032016100067
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 764/2014
Nº de Resolución: 103/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FRANCISCO DIAZ FRAILE
Tipo de Resolución: Sentencia

El artículo 26 del Código Civil dispone que: 1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos: - ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales. -Declarar ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española. -Inscribir la recuperación en el Registro Civil.

2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa habilitación concedida discrecionalmente por el gobierno, los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior.


CUARTO.- El recurrente nació en la ciudad de México DF el día NUM002 de 1972, siendo su padre don Fabio , español de origen, nacido en Barcelona el día NUM000 de 1945. Y su madre, también española, doña Angustia , nacida el día NUM001 de 1949. El padre del recurrente, don Fabio , a la sazón menor de edad, emigró junto a su familia a México, a donde decidió emigrar y emigró su padre, abuelo del hoy recurrente y donde años después nacería el hoy demandante. El recurrente ha mantenido vinculación con España. Pertenece a la asociación de la Casa de España en Houston. Sus cuatro abuelos han sido españoles. Ha sido
educado en las costumbres españolas y ha visitado regularmente España. Su abuelo y sus hermanas llegaron desde España a México y permanecieron allí, fundando la empresa panificación BIMBO, que permanece hasta la fecha mayoritariamente como patrimonio de esta familia e hijos en España, siendo el recurrente uno de los accionistas. El 19 de diciembre de 1996 el recurrente adquirió la nacionalidad española por opción. El 17 de mayo de 2002 adquirió la nacionalidad estadounidense por naturalización. No realizó declaración de conservación de nacionalidad española en el plazo estipulado en el artículo 24 del Código Civil . A su solicitud de recuperación de nacionalidad española aportó certificado negativo de antecedentes penales expedido por la ciudad de Houston, su residencia, de fecha 3 de enero de 2013. Según consta en el expediente administrativo remitido a este tribunal el Cónsul General de España en Houston, declaraba que " se trata de una familia de la que tenemos constancia, tiene una muy estrecha vinculación con España, país que visitan frecuentemente y al que les unen lazos familiares muy fuertes. Además, el segundo hijo, nacido en Estados Unidos, sí ostenta la nacionalidad española al amparo de la ley 52/2007 ". El Ministerio Fiscal informó favorablemente la solicitud del recurrente. Mediante auto propuesta de 16 de octubre de 2012, el Cónsul General encargado del Registro Consular informaba también favorablemente la solicitud del demandante, don Urbano .

Concurre en el recurrente el requisito legalmente establecido, teniendo en cuenta que según la Jurisprudencia la situación de los emigrantes e hijos de emigrantes es en este caso un ejemplo singular de circunstancia al que la norma dispensa de la residencia en la adquisición que se pretende de la nacionalidad española. En efecto; interpretado el artículo 26 del Código Civil a la luz de lo previsto por el artículo 42 de la Constitución española de 1978 , el concepto de "emigrante" contenido en aquel precepto no ha de restringirse únicamente al que define el DRAE como la persona que se traslada de su propio país a otro, generalmente con el fin de trabajar en él de manera estable o temporal. El concepto jurídico utilizado por el Código Civil, al referirse a los "emigrantes" ha de incluir en casos como el presente no sólo a la persona que decidió trasladarse desde su propio país a otro (el abuelo del hoy recurrente), sino también a la familia que dependía de él y que le acompañó en la emigración, que, en lo que a este caso interesa, era el padre del demandante, don Fabio , que habiendo nacido en Barcelona en 1945, siendo menor hubo de emigrar con su familia a México.

De este modo, el recurrente reúne la condición legal de ser hijo de emigrante a los efectos previstos en la norma. En consecuencia, considerando las circunstancias concurrentes en el actor, es ajustada a derecho la no exigencia del requisito de la residencia en España. De este modo, el recurso ha de ser estimado, no sin precisar que en el caso litigioso concurre también el requisito de la buena conducta cívica, pues el recurrente presentó en su día el certificado negativo de antecedentes penales del Estado de su residencia, Houston, por no existir otro de carácter federal, según manifiesta (y no nos consta lo contrario), considerando al respecto, además, que según aparece en el informe del Ministerio del Interior obrante en el expediente administrativo, de 20 de marzo de 2013, el recurrente no tiene antecedentes penales o de mala conducta>>. Cuanto hemos transcrito más arriba es de aplicación mutatis mutandis aquí y ahora en unidad de doctrina, lo que conduce a la estimación del recurso en los mismos términos en que se produjo en la sentencia que decidió el recurso nº 763/2014 .

FUENTE: CENDOJ

Enviado el: 03-03-2016

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 5 DE FEBRERO DE 2016. EL TSJ MURCIA INSISTE EN REVOCACIÓN DE EXPEDIENTES DE EXPULSIÓN POR MERA ESTANCIA IRREGULAR Y OBLIGAR A LA ADMINISTRACIÓN INSTAR UNA DECISIÓN DE RETORNO VOLUNTARIO

Roj: STSJ MU 181/2016 - ECLI:ES:TSJMU:2016:181
Id Cendoj: 30030330012016100084
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 1
Nº de Recurso: 252/2015
Nº de Resolución: 80/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA ESPERANZA SANCHEZ DE LA VEGA
Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO.- En el presente caso el interesado aportó en el recurso contencioso-administrativo determinados documentos tendentes a acreditar su arraigo en nuestro país. No obstante, no consta que le haya sido concedida autorización de residencia. Tampoco consta la concurrencia de alguna de las excepciones que recogen los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la misma Directiva, como tampoco que se encuentre en los supuestos en que no procedía la devolución. Por tanto, lo procedente es una decisión de retorno.

CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación; sin imposición de costas a la parte apelante ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ). En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

F A L L A M O S
ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Delegación del Gobierno en Murcia, contra la sentencia nº 195, de fecha 23 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 338/2014 , que se revoca, y, en consecuencia, anulamos la referida impugnada, de 22 de agosto de 2014, en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada; sin costas.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 03-03-2016

SENTENCIA DEL TSJCLM ( SEDE ALBACETE ) DE 5 DE FEBRERO DE 2016. ES POSIBLE SOLICITAR A LA VEZ DOS AUTORIZACIONES EXCEPCIONALES ( ARRAIGO SOCIAL Y RAZONES HUMANITARIAS POR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA ) CONCEDE LAS DOS A PESAR QUE LA ADMINISTRACIÓN SOLO HABÍA VALORADO EL ARRAIGO SOCIAL Y LO HABÍA DENEGADO .

Roj: STSJ CLM 225/2016 - ECLI:ES:TSJCLM:2016:225
Id Cendoj: 02003330022016100045
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 105/2015
Nº de Resolución: 10016/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JAIME LOZANO IBAÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Siendo así, hay que decir que nada se opone en derecho a que la solicitud se presente sobre la base de más de uno de los supuestos de permiso; pues aunque es cierto que no pueden concederse ambos acumuladamente, sin duda si se piden ambos y la Administración considera que no procede conceder uno debe valorarse la concesión del otro. Así que una petición con ambos motivos marcados es perfectamente válida, y eso es lo que hay que considerar que hizo el interesado sin ninguna duda.

En consecuencia, debemos aceptar este primer punto, y entender que la Administración debió de permitir la petición de ambos permisos y resolver sobre ambos, en caso de que uno de ellos fuera denegado; y al no hacerlo así, es legítimo que el interesado solicite de la Jurisdicción una decisión al respecto. Pues la invocación que hace la sentencia al carácter revisor de la jurisdicción, señalando que no puede entrar en aquello en lo que la Administración no entró no es correcta, pues en lo que no se puede entrar la jurisdicción es en aquello que el interesado no pidió, pero sí en aquello que sí pidió pero al Administración no entró a valorar.

AUTORIZACIÓN POR RAZONES HUMANITARIAS  ( 126.3 RD 557/2011)

TERCERO .- Pues bien, por lo que respecta al permiso por razones humanitarias, el art. 126.3 del Real Decreto 557/2011 prevé como uno de los supuestos de permiso por tales motivos el caso de " los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo ". Y será igualmente de interés hacer referencia al informe emitido el 3 de noviembre de 2014, del Jefe del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, que acredita que D. Luis Pablo actuó como testigo protegido bajo la identidad NUM002 , ofreciendo información que sirvió de apoyo para la aprehensión de 3.100 grs. de cocaína, 1.200 de anfetaminas, 13.500 de precursores, 72 grs. de hachís y 91 comprimidos de  un error su identidad quedó desvelada- el limitarse a hace oídos sordos a la petición de amparo formulada una vez que el Estado, eso sí, ha sacado provecho de la colaboración del interesado.

El precepto en cuestión, por lo demás, indica que deben de reunirse el resto de requisitos para la concesión del permiso de residencia o de residencia y trabajo. A este respecto cabe indicar que ya ha quedado claro que el interesado carece de antecedentes penales. En cuanto a la existencia de un procedimiento de expulsión, que operaría como causa de inadmisión al amparo de la DA 4ª de la LOE , el interesado ha demostrado que la orden de expulsión se encontraba judicialmente suspendida en sus efectos justamente un día antes a la fecha de solicitud ( auto del Juzgado de lo Contencioso nº 27 de Madrid de 9 de abril de 2014 ), con lo cual no puede oponerse como obstáculo; el Abogado del Estado dice que la suspensión es indiferente, pues en cualquier caso seguía dándose la circunstancia de la DA 4ª; pero debe tenerse en cuenta que de dicho auto -y del posterior de fecha 16 de abril- se deriva que la expulsión se basaba en la existencia de una condena penal que resulta que luego fue revocada por el Tribunal Supremo, de modo que es obvio que la causa de expulsión nunca existió.

Por lo demás, no consta ningún otro obstáculo a la posible concesión del permiso, y lo que por el contrario consta con claridad es que el interesado también sería pleno acreedor al permiso del art. 127, que permite la concesión de permiso de residencia a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones relativas a la lucha contra redes organizadas.

Si una persona es testigo protegido; su testimonio sirve para efectuar numerosas detenciones y requisas y desmantelar laboratorios; se desvela indebidamente su identidad; y la propia unidad de investigación de los delitos en cuestión informa que por causa de dicha fructífera colaboración y desvelamiento de identidad hay razones de seguridad del colaborador y su esposa que aconsejan que no vuelvan a Colombia, no es imaginable que pueda darse una situación más propicia para la concesión del permiso mencionado; y menos imaginable que la Administración, no ya no le auxilie mínimamente en la elección del supuesto adecuado, sino que le confunda en el impreso y luego haga oídos sordos a su invocación de que estaba pidiendo también permiso por razones humanitarias.

CUARTO .- RESPECTO AL ARRAIGO SOCIAL SOLICITADO

(...)


Lo anterior no obstante debe atemperarse con un matiz relativo a la carga de la prueba, en el sentido de que los arts. 64 y 66 del Reglamento se refieren a un permiso que solicita el empresario, y el permiso por circunstancias excepcionales lo solicita sin embargo el trabajador; de modo que no puede simplemente colocarse sobre sus hombros la carga de una prueba (la solvencia del empresario) que no está en su mano aportar, pues obviamente el trabajador carece de acceso a los datos tributarios y patrimoniales de su empleador. De modo que no bastaría con que la Administración espere a que el trabajador aporte los datos sobre solvencia, sino que habrá de ser la Administración la que los obtenga, y la falta de aportación de prueba por el trabajador no puede solventarse sin más a favor de una presunción de insolvencia, sino más bien al contrario, a no ser que la Administración averigüe y demuestre la insolvencia. Por eso la afirmación incondicionada de la sentencia de que la prueba de estos extremos corresponde al trabajador debe ser matizada en el sentido de que el trabajador puede aportar y solicitar las pruebas que entienda oportunas pero que a falta de las mismas la Administración deberá despegar la debida actividad probatoria si quiere demostrar la insolvencia del empresario que, recordémoslo de nuevo, no es en estos caso quien insta el procedimiento.

Pues bien, aclarado todo lo anterior, resulta que el Juez de instancia, como ya vimos, deniega el permiso porque, atendidos los ingresos del empresario que constan acreditados en el expediente (9.089,62 € según la declaración del IRPF presentada en 2014), no cabe entender que tenga capacidad económica para el abono del salario, y menos aún si se considera que al mismo tiempo se pretende la contratación de la compañera del solicitante, y madre de tres hijos comunes, Dª Enma .

Creemos que en este caso no hay una imputación indebida de la carga probatoria, en su perjuicio, al trabajador (a pesar de que en la sentencia se afirme que la prueba de estos extremos corresponden al trabajador), pues sea como fuere lo cierto es que los datos del empresario han terminado accediendo al expediente y que incluso se ha llevado a cabo, en apelación, la testifical del empresario, en la que la parte fiaba principalmente la acreditación de su solvencia. De modo que no es que haya una falta de prueba que se use en contra del solicitante, sino que hay prueba suficiente sobre los ingresos del empresario que debe
ser debidamente valorada.


Pues bien, la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia no puede ser compartida. La cantidad que se indica como renta se refiere a todo el ejercicio 2103, pero en la documentación aportada se indicó que la actividad empresarial del Sr. Erasmo se inició en noviembre, lo que se confirma porque en esa fecha consta el alta en el régimen de Seguridad Social y, además, consta un IVA declarado en el cuarto trimestre de 2013 de 7.190,40 € de base imponible, con una cuota de 1.509,98 € que, una vez aplicado el IVA soportado, queda en 1.061,04 € a ingresar. Así, la mera mención a los ingresos declarados en 2013, cuando la actividad empresarial se inició en noviembre de 2013, no dice nada en contra de la suficiencia de la misma, si no se discriminan los ingresos obtenidos antes y después del inicio de la actividad; y desde luego la declaración del IVA del cuarto trimestre más bien apunta en la dirección contraria a la que acoge la sentencia de instancia y hace bien creíbles las declaraciones sobre ingresos que el Sr. Erasmo realizó en la testifical efectuada ante la Sala.


QUINTO .- Así las cosas, ya dijimos que es posible solicitar a la vez permiso por dos razones, pero que tal solicitud ha de considerarse obviamente con una relación de alternancia o subsidiariedad entre las dos 7 peticiones. Siendo así, se reconocerá el derecho al permiso por circunstancias extraordinarias por arraigo, pues es el que implica al mismo tiempo una autorización para trabajar (art. 129.1 del Reglamento) pero dejando dicho, con valor de declaración ejecutable en ejecución de sentencia, que el interesado también reúne los requisitos para el permiso de residencia extraordinario por razones humanitarias en caso de que alguna circunstancia (por ejemplo relativa a la vigencia actual de la oferta de trabajo) dificultase el primer permiso.


FUENTE ; CENDOJ


Enviado el: 03-03-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ( GRAN SALA ) DE 1 DE MARZO . LA OBLIGACIÓN DE RESIDIR EN UN LUGAR DETERMINADO ES CONTRARIO AL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 1 de marzo de 2016 (*)

«Procedimiento prejudicial — Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951 — Artículos 23 y 26 — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Directiva 2011/95/UE — Normas relativas al contenido de la protección internacional — Estatuto de protección subsidiaria — Artículo 29 — Protección social — Requisitos de acceso — Artículo 33 — Libertad de circulación en el Estado miembro de acogida — Concepto — Restricción — Obligación de residencia en un lugar determinado — Trato diferente — Comparabilidad de las situaciones — Reparto equilibrado de las cargas presupuestarias entre las colectividades administrativas — Motivos relacionados con la política de migración e integración»
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1)      El artículo 33 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, debe interpretarse en el sentido de que una obligación de residencia como la controvertida en los litigios principales, impuesta a un beneficiario del estatuto de protección subsidiaria, supone una restricción a la libertad de circulación garantizada por dicho artículo, aun cuando la referida medida no prohíba a ese beneficiario desplazarse libremente por el territorio del Estado miembro que le ha concedido dicha protección ni permanecer temporalmente en su territorio fuera del lugar designado por la obligación de residencia.

2)      Los artículos 29 y 33 de la Directiva 2011/95 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se imponga una obligación de residencia como la controvertida en los litigios principales a un beneficiario del estatuto de protección subsidiaria que perciba determinadas prestaciones sociales específicas con el objetivo de llevar a cabo un reparto adecuado entre las distintas instituciones competentes en la materia de la carga que supone el pago de dichas prestaciones, si la normativa nacional aplicable no contempla la imposición de tal medida a los refugiados, a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el Estado miembro de que se trate por razones que no sean de Derecho internacional, humanitarias o políticas o a los nacionales de dicho Estado miembro que perciban tales prestaciones.

3)      El artículo 33 de la Directiva 2011/95 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que se imponga una obligación de residencia como la controvertida en los litigios principales a un beneficiario del estatuto de protección subsidiaria que perciba determinadas prestaciones sociales específicas con el objetivo de facilitar la integración de los nacionales de terceros países en el Estado miembro que le haya concedido dicha protección, aunque la normativa nacional aplicable no prevea la imposición de tal medida a los nacionales de terceros países que residan legalmente en dicho Estado miembro por razones que no sean de Derecho internacional, humanitarias o políticas que perciban tales prestaciones, siempre que los beneficiarios del estatuto de protección subsidiaria no se hallen en una situación objetivamente comparable, en relación con el fin perseguido por dicha normativa, a la de los nacionales de terceros países que residen legalmente en territorio del Estado miembro de que se trate por razones que no son de Derecho internacional, humanitarias o políticas, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Más información

Enviado el: 01-03-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE CORDOBA DE 10 FEBRERO DE 2016. LA PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA TARJETA FAMILAR COMUNITARIA PERMANENTE NO ES CAUSA DE DENEGACIÓN AL TRATARSE DE UN DERECHO DECLARATIVO Y NO CONSTITUTIVO .

RESIDENCIA PERMANENTE DE FAMILIAR DE ESPAÑOL 
 
SJCA Nº1 Córdoba. Presentación extemporánea. No es causa de denegación al tratarse de un derecho declarativo y no constitutivo.

Se le caducó la tarjeta residencia inicial familiar comunitario el día 30/11/2012 y presentó la solicitud de TFUE permanente el día 16/04/2015 

Fuente : intermigra Más información

Enviado el: 25-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE ASTURIAS DE 29 DE ENERO DE 2016. CONCEDE ARRAIGO SOCIAL POR CUENTA PROPIA


Roj: STSJ AS 132/2016 - ECLI:ES:TSJAS:2016:132
Id Cendoj: 33044330012016100034
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Oviedo
Sección: 1
Nº de Recurso: 252/2015
Nº de Resolución: 41/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RAFAEL FONSECA GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

CUARTO. -
Con el anterior planteamiento de la presente alzada, la cuestión de fondo se centra en si con la prueba practicada queda acreditada o no la generación de recursos suficientes para la manutención del recurrente y medios económicos para la inversión prevista, y en tal sentido la sentencia apelada entiende, para desestimar el recurso, que el informe de viabilidad presenta serias dudas de que pueda tener éxito, junto con algunas incongruencias y debilidades en los datos y previsiones del mismo plan, señalados por la Abogada del Estado, así como las licencias para la venta en dos días de la semana en los mercadillos que recoge, ahora bien, frente a tales argumentos, sin que se cuestione el arraigo y la disponibilidad de licencias municipales en su alcance, este Tribunal llega en la valoración de lo actuado a conclusión distinta de la que se llega en la sentencia apelada, sobre la suficiencia de medios económicos y viabilidad del proyecto, pues el informe de la ATA, emitido en ejecución del Convenio de fecha 29 de junio de 2007, firmado con la Dirección General de Inmigración para el estudio de viabilidad de los proyectos que se presentan ante las oficinas de extranjeros, así como la Instrucción DGI/SGR/05/2007, todo lo cual consta en el expediente administrativo, avala la viabilidad del proyecto, contemplando la inversión que asciende a 600 euros, para lo que cuenta con recursos propios, pues se certifica por la entidad bancaria la Caixa un saldo de 1.572,57 euros, que con los ingresos y gastos de la actividad arroja unos beneficios mensuales de 568 euros, que es superior al IPREM, y si a ello se unen las licencias para ventas, no puede concluirse, en el presente caso, ante la prueba idónea aportada para casos como el presente apreciada en su conjunto, que no se cumple el requisito de disponer de recursos suficientes y medios económicos para la inversión prevista, lo que lleva a estimar el presente recurso de apelación con la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

FUENTE CENDOJ

Enviado el: 22-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ DEL PAIS VASCO DE 9 DE FEBRERO DE 2016 .DESESTIMA APELACIÓN DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO Y CONFIRMA TARJETA COMUNITARIA A CÓNYUGE DE ESPAÑO SIN JUSTIFICAR MEDIOS ECONÓMICOS

Sentencia Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 9 febrero de 2016.

 Desestima la apelación de la administración contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 3 de Donostia que reconocía tarjeta de familiar de comunitario a cónyuge de español que no aportaba medios de vida. En opinión del TSJ es evidente que el RD 240/2007 no es de aplicación al caso y prevalece la normativa contenida en el Código Civil respecto a matrimonio y filiación.

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 16-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CANARIAS DE 29 DE ENERO DE 2016. CONFIRMA TARJETA FAMILIAR DE LA UNIÓN EUROPEA A CÓNYUGE DE ESPAÑOL SIN ACREDITAR MEDIOS ECONÓMICOS

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Santa Cruz de Tenerife de 29 de enero de 2016. Concede TFUE a cónyuge de español sin acreditar medios económicos.


•El recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado considera que la sentencia vulnera el artículo 7 del RD 240/2007. En apoyo de sus pretensiones cita diversas sentencias del TS, Sala 3ª, sobre la exigencia de recursos económicos suficientes para la reagrupación de familiares, ascendientes directos y descendientes mayores de 21 años o "a cargo". Y la del TJUE de 12 de marzo de 2014, que se pronuncia sobre la aplicación de la Directiva 2004/38 a los familiares del nacional de un país de la UE a su regreso al Estado miembro del que es nacional, como garantía mínima de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros.

•3º. La sentencia apelada no vulnera la jurisprudencia citada. El caso sobre el que resuelve es la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, al cónyuge de una nacional española, según matrimonio civil (...)
 
Lo que se refiere, con lo que la Sala está conforme, es que el requisito de suficiencia de medios económicos para sí y para los miembros de su familia del artículo 7.1.b) del RD, no es exigible cuando se trata -como es el caso - de una ciudadana española.
 
En este sentido se ha pronunciado la Sala y Sección en un caso análogo, sentencia de 23 de octubre de 2015 en la que citábamos las dictadas por los Tribunales superiores de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1º, de 11 de diciembre de 2013 (recurso 328/2013) y de Cantabria, sentencia de 26 de diciembre de 2013 (recurso 201/2013)".


Nuestra felicitación a nuestro compañero del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Airam Pérez Chinea

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 16-02-2016

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DE 4 DE FEBRERO DE 2016 SOBRE EL DERECHO DE RESIDENCIA A UN PROGENITOR DE UN NACIONAL DE UN ESTADO MIEMBRO CON ANTECEDENTES PENALES . CASO ALFREDO RENDÓN MARIN

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MACIEJ SZPUNAR

presentadas el 4 de febrero de 2016 (1)

Asunto C‑165/14

Alfredo Rendón Marín

contra

Administración del Estado

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo)

«Ciudadanía de la Unión — Artículos 20 TFUE y 21 TFUE — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia de un nacional de un tercer Estado que tiene antecedentes penales — Progenitor que tiene la guarda exclusiva de dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión — Primer hijo que tiene la nacionalidad del Estado miembro de residencia — Segundo hijo que tiene la nacionalidad de otro Estado miembro, pero que ha permanecido siempre en ese Estado — Legislación nacional que excluye la concesión de una autorización de residencia a dicho ascendiente debido a sus antecedentes penales — Denegación del derecho de residencia que puede llevar aparejada la salida de los hijos menores de edad del territorio de la Unión Europea — Procedencia — Existencia de un derecho de residencia con arreglo a la jurisprudencia Zhu y Chen y Ruiz Zambrano»

y

Asunto C‑304/14

Secretary of State for the Home Department

contra

CS

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) London (Tribunal Superior (Sala de Inmigración y de Asilo) de Londres (Reino Unido)]

«Ciudadanía de la Unión — Artículo 20 TFUE — Nacional de un tercer Estado que tiene a su cargo a un hijo menor de edad, ciudadano de la Unión — Derecho de residencia permanente en el Estado miembro del que el hijo es nacional — Condenas penales del progenitor — Decisión de expulsión del progenitor que conlleva la expulsión indirecta del menor — Motivos imperiosos de seguridad pública»


(...)

VI.    Conclusión

179. En vista de las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo y el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) London [Tribunal Superior (Sala de Inmigración y de Asilo) de Londres].

«En el asunto C‑165/14:

El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad, ciudadano de la Unión, que está a su cargo y reside con él en el Estado miembro de acogida, cuando tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE, interpretado a la luz de las sentencias Zhu y Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639) y Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124), se opone a dicha normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la custodia exclusiva, debido a que tiene antecedentes penales, cuando dicha denegación tiene como consecuencia que esos hijos deben abandonar el territorio de la Unión Europea.

En el asunto C‑304/2014:

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone, en principio, a que un Estado miembro expulse de su territorio a un país no miembro de la Unión Europea a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo ciudadano de ese Estado miembro, del que tiene la guarda exclusiva efectiva, cuando ello privaría al hijo, ciudadano de la Unión, del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de este tipo siempre que ésta:

–      respete el principio de proporcionalidad y se base en la conducta personal de dicho nacional, que debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y

–      se base en motivos imperiosos de seguridad pública.

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si sucede así en el asunto del que conoce.»

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Enviado el: 11-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ BALEARES DE 27 DE ENERO DE 2016. CONFIRMA LA DENEGACIÓN DEL ARRAIGO FAMILIAR POR NO ACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PATERNOFILIALES . NO EXIGIBILIDAD DE CARECER DE ANTECEDENTES PENALES

Roj: STSJ BAL 9/2016 - ECLI:ES:TSJBAL:2016:9
Id Cendoj: 07040330012016100009
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Nº de Recurso: 232/2015
Nº de Resolución: 23/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON
Tipo de Resolución: Sentencia

OBLIGACIONES PATERNOFILIALES


En el caso de autos es meridianamente claro que ello no se cumple pues no sólo no convive la menor con su padre, sino que vive bajo un régimen de acogimiento con su abuela materna. Y ello implica que la Administración ha tenido constancia de la situación de desamparo en la que en algún momento ha estado esa menor y que por ello le ha impuesto un régimen de acogimiento a favor de la abuela materna. Por lo tanto es patente que el padre y ahora recurrente ni ostenta la guarda y custodia sobre ella, ni tiene obligaciones de mantenimiento económico para con ella en virtud de algún convenio económico suscrito entre los padres para el caso de separación o divorcio de los progenitores, porque todas esas obligaciones propias de los progenitores las asume su abuela materna con la figura del acogimiento. Al fin resulta intrascendente que la menor tenga una inmejorable relación con su padre y este cumpla visitas de fin de semana, si a la vez se demuestra que la menor vive bajo el régimen de acogida con su abuela.

CARENCIA DE ANTECEDENTES PENALES

Ciertamente la sentencia se apoya en la nuestra dictada el 28 de enero de 2015 y sentencia nº 22/2015 . Y podemos añadir a esta sentencia las también dictadas en esta Sala con los nº 338/2015 de 26 de mayo , 458/2014 de 30 de septiembre que, repetimos, es un caso idéntico al que ahora analizamos, y la sentencia nº 598/2014 de 25 de noviembre . Por lo tanto es un criterio establecido de esta Sala que en los supuestos de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que no en los supuestos de arraigo laboral y social, los antecedentes penales vigentes no constituyen un obstáculo para la concesión del permiso. Y debemos reafirmarnos nuevamente en ese criterio y es que es claro que el artículo 31-3 de la LO 4/2000 remite para los supuestos excepcionales a la disposición reglamentaria. Y el Reglamento de Extranjería separa los supuestos de residencia temporal regulando la situación general en el Título IV y en el V los supuestos excepcionales entre los que detalla los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.

FUENTE : CENDOJ
 

Enviado el: 05-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE BALEARES DE 26 DE ENERO DE 2016. ¿CABE EXPULSIÓN DE UN FAMILIAR COMUNITARIO -CÓNYUGE - PORQUE NO HA OBTENIDO LA AUTORIZACIÓN O CUANDO LO HIZO Y SE LA DENEGARON NO RECURRIÓ ? . COMISIÓN DE UN DELITO DOLOSO CON PENA SUPERIOR A UN AÑO .

Roj: STSJ BAL 21/2016 - ECLI:ES:TSJBAL:2016:21
Id Cendoj: 07040330012016100021
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Nº de Recurso: 363/2015
Nº de Resolución: 14/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PABLO DELFONT MAZA
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Puestas así las cosas, la Sala tiene que señalar ya que comparte el fundamento de la sentencia ahora apelada. Primero, la expulsión por haber sido condenado por la comisión de delito doloso que lleva aparejada pena de prisión superior a un año no es una sanción administrativa sino una decisión basada en la concurrencia de una causa legal al respecto prevista en el artículo 57.2 de la Ley 4/2000 . Segundo, las reglas de prescripción de infracciones o sanciones en materia de extranjería no son extensibles para su aplicación por analogía ni a infracciones o sanciones en otras materias ni a otras previsiones legales en materia de extranjería, como lo es la causa legal de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Tercero, que si bien el Real Decreto 240/2007 - artículo 2.a)- es aplicable a todo cónyuge de un ciudadano comunitario, sin que la solicitud y tramitación de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario pueda en modo alguno obstaculizar la permanencia provisional - artículo 12.2 del Real Decreto 240/2007 -, ha de tenerse en cuenta que esas previsiones no son determinantes para el caso puesto que dependen de la obtención de la correspondiente autorización, ocurriendo que el Real Decreto 240/2007 permite lo que en el caso se ha producido, es decir, el acuerdo administrativo de expulsión de aquel familiar de ciudadano comunitario que no ha adquirido el derecho de residencia permanente en España - artículo 15.1, párrafo último, del Real Decreto 240/2007 , a sensu contrario- porque se le ha denegado la solicitud correspondiente mediante resolución administrativa que, consentida o no en su momento, en definitiva, ha ganado firmeza.

Y cuarto, que las circunstancias de arraigo a que el ahora apelante alude, como los posibles derechos fundamentales de su esposa, que el aquí apelante considera susceptibles de ser vulnerados o alterados por la decisión de su expulsión, en definitiva, tendrían que haberse hecho valer antes, en concreto, cuando, tras la boda, se solicitó por primera vez la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, dándose el caso de que, como venimos repitiendo, esa solicitud se denegó y, al parecer, así se consintió por el ahora apelante.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 05-02-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE ENERO DE 2016 . ANULA EL ACTA PREVIA DE EXAMEN DE INTEGRACIÓN POR NO ESPECIFICARSE LOS CONCRETOS EXTREMOS QUE IGNORABA LA SOLICITANTE . RETROTRAER EL EXPEDIENTE PARA NUEVO EXAMEN DE INTEGRACIÓN

Roj: SAN 8/2016 - ECLI:ES:AN:2016:8
Id Cendoj: 28079230032016100001
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 2771/2014
Nº de Resolución: 30/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FRANCISCO DIAZ FRAILE
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Es conocida la importancia del examen de integración realizado ante el Encargado, cuyo informe goza de una especial relevancia habida cuenta de la inmediación de que goza este último en la práctica de dicha actuación, habiéndose basado la resolución recurrida precisamente en dicho examen para denegar la nacionalidad española a la interesada. Ahora bien, en el caso enjuiciado no puede desconocerse la contradicción interna de que adolece el acta del examen de integración, contradicción denunciada en el escrito de demanda y que se advierte sin ninguna dificultad con la mera lectura del referido documento. El sobredicho defecto intrínseco devalúa el carácter privilegiado que suele otorgarse al acta del examen de integración y al subsiguiente informe del Encargado. La lectura del meritado informe parece demostrar que la interesada tiene un conocimiento oral suficiente de la lengua española, y, por otra parte, la señalada contradicción descalifica el acta de referencia en los demás puntos del formulario, sin que la Encargada especifique en la parte manuscrita los concretos extremos que ignora la interesada, lo que igualmente priva del necesario crédito a los posteriores informes del Ministerio Fiscal y del Encargado del Registro Civil. Ante esta situación en otras ocasiones hemos estimado el recurso contencioso al figurar en las actuaciones otros elementos de juicio que abonaban la tesis de la integración social suficiente del interesado, si bien en el caso no disponemos de estos imprescindible elementos de juicio, de donde que se imponga como solución la nulidad y retroacción de las actuaciones administrativas en orden a un nuevo examen de la interesada como paso previo a los correspondientes informes del Ministerio Fiscal y del Encargado en cuanto trámites inexcusables para el dictado de la ulterior resolución definitiva del procedimiento, lo que conduce derechamente a una estimación parcial del recurso en los términos que acabamos de apuntar

2) Anular la resolución recurrida, y retrotraer el procedimiento administrativo a los efectos que se dejan consignados en el tercer fundamento jurídico, in fine de la presente

Enviado el: 05-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 18 DE ENERO DE 2016 . PROCEDE EXPULSIÓN PUES LA DENEGACIÓN PREVIA DEL PERMISO DE RESIDENCIA SE LE COMUNICÓ LA SALIDA VOLUNTARIA . NO CABE DARLE PLAZO DE 7 A 30 DIAS CONFORME AL ARTÍCULO 24 DEL RD 557/2011


Roj: STSJ MU 1/2016 - ECLI:ES:TSJMU:2016:1
Id Cendoj: 30030330022016100001
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 2
Nº de Recurso: 260/2015
Nº de Resolución: 6/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Y en este recurso no se ha justificado ni se ha invocado que concurriera en el recurrente alguno de los supuestos de no devolución a que se refiere el artículo 5. Además, dado que al apelante ya se le había denegado el permiso de residencia comunicándole la obligación de salida del país en el plazo máximo de quince días, con arreglo al artículo 24 del Reglamento, carece de sentido el que la Administración le otorgue un plazo al recurrente, de entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, cuando ya se le concedió dicho plazo en la resolución denegándole el permiso de residencia, que no nos consta haya sido revocada.

TERCERO.- En conclusión, a la vista de dicha sentencia del TJUE de aplicación directa en nuestro país, como hizo el Juzgado, no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de multa, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia apelada; con expresa imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

FUENTE: CENDOJ

Enviado el: 03-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 15 DE ENERO DE 2016. CONCEDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EXPULSIÓN . CONSTA EN LA PROPIA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN EL ARRAIGO FAMILIAR .ACREDITACIÓN DE PERJUICIO QUE NO SERÍA INDEMNIZABLE

Roj: STSJ CL 2/2016 - ECLI:ES:TSJCL:2016:2
Id Cendoj: 09059330012016100002
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 156/2015
Nº de Resolución: 3/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE MATIAS ALONSO MILLAN
Tipo de Resolución: Sentencia

CUARTO .- Esta Sala suele aplicar el principio de suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión. Sin embargo, para ello es preciso acreditar un interés, acreditar un perjuicio o/y acreditar una pérdida de la tutela judicial efectiva de llevarse a cabo la expulsión.

La falta del expediente administrativo (teniendo en cuenta la remisión que al mismo realiza la resolución de expulsión) determina que no tengamos un conocimiento claro y exhaustivo de todos los hechos para poder concretar la existencia de un arraigo suficiente o la existencia de una real amenaza; pero teniendo en cuenta que nos encontramos ante una solicitud de medidas cautelares de suspensión del acto administrativo y tenido en cuenta de en estas medidas no se enjuicia sobre el fondo del asunto, sin que se pueda trasladar lo aquí resuelto como hecho probado para el procedimiento principal, nos lleva a considerar la posible suspensión o no de la ejecución de la resolución administrativa.

Atendiendo a lo indicado, parece desprenderse (con la lectura de la resolución de expulsión, único documento que tenemos en esta pieza de medidas cautelares) que no existe un principio de buen derecho en el aquí recurrente-apelante, pues se desprende que no acredita autorización de residencia en España, lo cual ya sería en principio causa para proceder a su expulsión conforme a lo recogido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de fecha 23 de abril de 2015 . Sin embargo, en el presente supuesto nos encontramos con que la propia resolución de expulsión reconoce un arraigo en España, basado fundamentalmente en su arraigo familiar que se desprende de los documentos que se aportan al expediente administrativo; y que, si bien no nos constan estos documentos en la pieza separada de medidas cautelares, se recoge la relación de estos documentos en la propia resolución. Es de especial importancia el documento que de la copia de testimonio de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ávila, que acredita que don Rafael es padre de un hijo menor residente en Ávila al que pasa pensión alimenticia y con derecho a visitas (párrafo final del folio 3 de la resolución de expulsión). Este arraigo es trascendente para acreditar un perjuicio que no sería indemnizable y que se ocasionaría no sólo al aquí apelante, sino sobre todo a su hijo menor, al impedir este derecho a visitas. No podemos olvidar que don Rafael es nacido en Caracas, por lo que si la expulsión se realiza a su país (Venezuela), se produciría como consecuencia la imposibilidad absoluta de llevar a cabo un derecho de visitas, dada la distancia entre Venezuela y España. Por este motivo, procede conceder la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, dado que se causa un indudable perjuicio al menor; y por contra, no se acredita un perjuicio mayor de la no ejecución de la resolución a la Administración, puesto que don Rafael no es una persona que presente un comportamiento delictivo que demuestre pueda causar daños a la seguridad pública o al interés general o al orden público.


FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 01-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 30 DE DICIEMBRE DE 2015. ANULA EXPULSIÓN PARA QUE LA ADMINISTRACIÓN CONCEDA AL INTERESADO UN PLAZO ENTRE 7 Y 30 DÍAS PARA RETORNAR VOLUNTARIAMENTE A SU PAÍS

Roj: STSJ MU 3131/2015 - ECLI:ES:TSJMU:2015:3131
Id Cendoj: 30030330022015100950
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 2
Nº de Recurso: 78/2015
Nº de Resolución: 1008/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ASCENSION MARTIN SANCHEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO.- En el presente caso, es evidente que el hecho de que el interesado tenga pasaporte y que tenga antecedentes policiales arraigo, no supone ninguna excepción de las contempladas por la Directiva (2 a 5) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen. Por consiguiente a la vista de dicha sentencia, de aplicación directa en nuestro país, no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de multa, sin perjuicio de que lo procedente sea anular la primera para que con carácter previo a acordar la expulsión, la Administración conceda al interesado un plazo de entre 7 y 30 días para que retorne voluntariamente a su país. Solamente en el caso de no hacerlo podrá adoptar las medidas necesarias para la expulsión, siendo entonces cuando además deberá acordar la prohibición de entrada.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 01-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015. EXPULSADO PADRE DE HIJA ESPAÑOLA QUE CONVIVÍA CON LA MADRE . EL JUEZ ENTIENDE PROCEDENTE ATENDIENDO A LA SENTENCIA DE 4 DE NOVIEMBRE DE 2013 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . SE OLVIDA DE LA DECISIÓN DEL TEDH DE 17 MARZO DE 2015.

Roj: STSJ CL 5934/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:5934
Id Cendoj: 09059330012015100253
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 141/2015
Nº de Resolución: 265/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE MATIAS ALONSO MILLAN
Tipo de Resolución: Sentencia

Se afirma que tiene arraigo familiar, y este arraigo es cierto en cuanto que tiene un hijo con una española, habiendo nacido el hijo en el año 2007 (según la fotocopia de la partida de nacimiento que figura al folio 17 del expediente administrativo), siendo este hijo también español. Ahora bien, como ya ha indicado reiteradamente esta Sala, el mero hecho de tener un hijo con una española no es por sí solo motivo suficiente como para que no se acuerde la expulsión.

Por lo que se desprende de las actuaciones se acredita que con fecha 3 de febrero de 2014 se inscribió la unión de hecho de don Gonzalo con la española doña Julia , con la que contrajo matrimonio en Colombia con fecha 24 de febrero de 2015 (folios 31 y 33 de las actuaciones, documento número 4 de los aportados con la demanda); aunque el hijo que tuvo con doña Julia nació el NUM002 de 2007. Realmente no se aporta ninguna otra prueba adecuada que acredite arraigo familiar, puesto que si bien aparece empadronado el señor Gonzalo en el mismo domicilio que su actual esposa y que su hijo, este empadronamiento se produjo el día 17 de marzo de 2014, en la CALLE000 , sin que se nos haya presentado empadronamiento no que nos indique si en los anteriores lugares de empadronamiento también se encontraba empadronado su hijo y su mujer  ( ESTABA EN PRISION ¿?)
 
Por tanto, este empadronamiento lo único que indicaba es que, si bien en algún periodo han tenido el mismo domicilio, al menos el mismo empadronamiento, no consta que se haya mantenido una relación de afectividad entre padre e hijo que estuviese determinada por vivir en el mismo domicilio. Por otra parte, el aquí actor no contribuía para nada en el sostenimiento económico de la familia, sino que el único trabajo que se acredita es el realizado por Julia . La conclusión es que la relación padre-hijo en la práctica no existía, por lo que la separación provocada por la expulsión no se aprecia que pueda afectar al hijo, a no ser que la afectación sea en sentido positivo, dado que el único ejemplo apreciable del padre respecto del hijo es su vida delictiva. Una circunstancia más que denota que no es el mismo domicilio el de la madre y el hijo respecto del padre es que el padre presenta una tarjeta sanitaria de otra comunidad autónoma, cuando lo lógico es que la tarjeta sanitaria fuese de la comunidad autónoma en la que reside; lo que hace pensar a esta Sala que realmente la tarjeta sanitaria que tenía era la que se le había otorgado por el mero hecho de estar cumpliendo condena en la cárcel situada en la Comunidad Autónoma de Madrid.

Por tanto, nos encontramos que la unión de hecho se inscribió con posteridad a haberse incoado el procedimiento de expulsión, e incluso se dictó resolución de expulsión antes de haberse practicado la inscripción de la unión de hecho, y es más tarde todavía cuando se celebra matrimonio entre don Gonzalo y doña Julia ; y por otro lado, nos encontramos con que no se acredita la existencia de relación paternofilial alguna entre padre e hijo, lo que determinada que no sea posible apreciar un real y efectivo arraigo familiar.


Como hemos recogido con anterioridad, no se acredita ninguna dependencia afectiva del hijo del aquí recurrente-apelante con su padre, ni ninguna dependencia económica; no se acredita relación afectiva entre padre e hijo.

El padre está en Colombia , expulsado.

SE OLVIDAN QUE EL GOBIERNO DE ESPAÑA DESAUTORIZA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA QUE SE BASA ESTA SENTENCIA ( SENTENCIA NUM. 186/2013 de 4 de noviembre ,recurso de amparo 2022-2012

Decisión del TEDH de 17 de marzo de 2015. Se acepta la declaración unilateral del Gobierno español. Suspende expulsión de una madre al reconocer la vulneración del derecho a la vida familiar e indemniza por el perjuicio causado con 19.104 euros.

Fuente : Cendoj

Enviado el: 01-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ EXTREMADURA DE 14 DE ENERO DE 2016. CONCEDE TARJETA FAMILIAR COMUNITARIA A CÓNYUGE DE ESPAÑOL . ¿ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA Y DE SUS REQUISITOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN ?.

Roj: STSJ EXT 1/2016 - ECLI:ES:TSJEXT:2016:1
Id Cendoj: 10037330012016100001
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Cáceres
Sección: 1
Nº de Recurso: 180/2015
Nº de Resolución: 3/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ELENA CONCEPCION MENDEZ CANSECO
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO.- Damos por acreditados los hechos que dimanan del expediente y las actuaciones.

La recurrente insta la revocación de la sentencia y que en consecuencia se expida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario.
Entiende que posee los requisitos necesarios y que en todo caso, que el marido, que es español y por tanto ciudadano comunitario tiene contrato de trabajo y medios de vida suficientes, amén de que lo contrario, no determina sin más la denegación de la solicitud, máxime cuando vive en España hace bastante tiempo, se encuentra empadronada desde 2010 y contrajo matrimonio en julio de 2014. La Abogacía del Estado se opone y pide la confirmación de la Sentencia al entender que no se demuestra la existencia de recursos suficientes por parte del esposo. La sentencia confirma la resolución administrativa al entender que en aplicación del art 7 del Real Decreto 240/2007 y la Orden PRE 1490/12, no se llega a la cuantía de los recursos exigibles.

Así las cosas, lo primero que debe indicarse es que entendemos que nos situamos ante un supuesto contemplado en el art 8 y no en el 7 del Citado Real Decreto . Como señala el TSJ De Galicia en Sentencia de 10 de diciembre de 2014 y referido a un supuesto como el que nos ocupa, si bien el solicitante era cubano : "La cuestión a debatir en esta litis, queda constreñida a un mero juicio de interpretación normativa que no tiene otro objeto que discernir si al supuesto enjuiciado ha de serle aplicable lo establecido en el artículo 7 (tesis de la Administración) o, por el contrario, el artículo 8 (postura de la parte demandante), ambos del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo .

El primero de los artículos citados alude a la autorización de residencia de ciudadanos de la Unión Europea, no españoles, que persiguen establecerse por más de tres meses en nuestro país. El segundo de los indicados preceptos se refiere la autorización de residencia de familiares de ciudadanos europeos que tratan de reunirse con éstos y residir en España por tiempo superior a tres meses.

Este último es el precepto aplicable al supuesto que nos ocupa, pues parece obvio que si la ciudadana residente en España, con la que el actor trata de reunirse, ostenta la nacionalidad española, carece de sentido que aquella tenga que acreditar su solvencia económica. Por la misma razón esta exigencia cesa en relación a la persona, en este caso el actor que, unido por vínculo matrimonial -familiar directo- (artículo 2.b del Reglamento) -circunstancia que en modo alguno se discute-, trata de reunirse y convivir con ella en España, habiendo adjuntado además básicamente la documentación requerida por el apartado 3 del expresado artículo 8.

De ahí que los requisitos contemplados en el artículo 7 no puedan ser extrapolados, a modo de exigencia, a supuestos englobados en el artículo 8. Esa y no otra es la interpretación que cabe inferir de la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 "...... No comparte, en cambio, esta Sala el criterio del Juzgador a quo relativo a que el actor no precisa obtener la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea sobre la base de que la misma no es exigible respecto de cónyuges de ciudadanos españoles. Basta examinar el contenido del artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para alcanzar la solución contraria. Establece dicho precepto en su apartado 1 que "Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión»


Compartimos por tanto dicha argumentación. La solicitante no es ciudadana de la unión Europea sino que de acuerdo al art 2 es familiar de ciudadano español, que es diferente a los efectos normativos reseñados. Reúne todos los requisitos y que además vive a cargo del cónyuge de ciudadano de la Unión con independencia de los ingresos de éste, prueba de ello es la residencia desde 2010 y la no disolución matrimonial, por lo que no puede presumirse lo contrario, aunque insistimos, el núcleo de esta cuestión a efectos de revocación, es la errónea interpretación que de la Normativa y de sus requisitos ha realizado la Administración.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 01-02-2016

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEON DE 23 DE DICIEMBRE DE 2015. NO CABE EXTINGUIR AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR POR EL HECHO DE PERMANECER MÁS DE 6 MESES FUERA DE ESPAÑA . ESPAÑA NO HA TRASPUESTO LA DIRECTIVA 2003/86/CE . CORREPONDE LA AUTORIZACIÓN DEL REAGRUPANTE ( LARGA DURACIÓN )

Roj: STSJ CL 5930/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:5930
Id Cendoj: 09059330012015100249
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 139/2015
Nº de Resolución: 267/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JOSE MATIAS ALONSO MILLAN
Tipo de Resolución: Sentencia

Resolución de fecha 30 de diciembre de 2014 por la que se declara extinguida la residencia por reagrupación familiar segunda renovación, concedida a doña Gloria , por haber incurrido en el supuesto de excepción previsto en el artículo 162.2.e) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 por haberse constatado que ha permanecido fuera de España durante más de seis meses en el período de un año.



TERCERO.- Cuestión distinta es si procede aplicar sin más, con un criterio puramente objetivo, esta exigencia de permanecer en España durante al menos seis meses para que no proceda dar por extinguida la autorización de residencia por reagrupación familiar. Una relativamente reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, sigue este criterio. Así la sentencia 74/2015, de 26 de febrero, dictada en recurso de apelación 175/2014
 

(...)

la STSJ de Asturias de 10.02.2014 (rec. 171/2013 )

seguido por la sentencia del TSJ de Baleares de 17.11.2014 (rec. 179/2014 )

(...)

CUARTO.- (...)

Lo expuesto determina que, como se señala en la sentencia parcialmente trascrita, la resolución que acuerda la extinción de la autorización de residencia no ha respetado los límites establecidos en la normativa comunitaria, como invoca la apelante, lo que supone que ha de estimarse el recurso de apelación, estimación que no puede considerarse contradictoria con el criterio mantenido por esta Sala en anteriores sentencias, como la citada en la sentencia apelada, ya que en los recursos en los que han recaído no se ha planteado el respeto de los límites establecidos en la normativa comunitaria.

En consecuencia deberá revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, estimarse el recurso contencioso-administrativo y anularse las resoluciones administrativas impugnadas, la que acuerda la extinción de la autorización de residencia por no respetar los límites establecidos en la normativa comunitaria y la que deniega la renovación de la autorización por fundamentarse en la extinción de la autorización de residencia, que ya se ha indicado que es contraria a derecho, no expresando ningún otro motivo en base al que no procedería la misma".

Esta Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre, no ha sido transpuesta a nuestro derecho interno por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se refiere a la transposición de otras Directivas, y si leemos detenidamente dicha Ley Orgánica 2/2009, se puede apreciar que ninguna transposición ha realizado de la Directiva en lo referente a las exigencias que dicha Directiva recoge para extinguir una autorización de residencia por reagrupación familiar. Esta circunstancia de falta de transposición a la normativa nacional del contenido y de las exigencias de la Directiva 2003/86/CE, ya ha sido puesta de manifiesto indirectamente por el Libro Verde de 2011 sobre el derecho a la reunificación familiar de los nacionales de terceros países que residen en la Unión Europea. En nuestra legislación, los motivos por los que procede extinguir esta autorización de residencia por reagrupación familiar no se recogen directamente en la Ley Orgánica 4/2000, sino en su reglamento, en el Real Decreto 557/2011, que en ningún momento transpone la indicada Directiva 2003/86/CE. El Real Decreto 844/2013, de 31 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que adapta el Reglamento a las modificaciones operadas por la Ley Orgánica 2/2009 a la Ley Orgánica 4/2000, tampoco transpone esta Directiva 2003/86/CE.

En base a lo indicado, es directamente aplicable esta Directiva por cuanto que su plazo de transposición concluyó el día 3 de octubre de 2005. De esta directiva es esencial, en cuanto a las cuestiones aquí discutidas, que se prevé como fin de la misma el de garantizar la protección de la familia, así como el mantenimiento o la creación de la vida familiar, debiendo aplicar los Estados miembros la Directiva también cuando se produzca la entrada de toda la familia. En concreto, el número 2 de su artículo 6 establece que "los Estados miembros podrán retirar un permiso de residencia de un miembro de la familia o denegar su renovación por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública"; continuando el párrafo siguiente de este mismo numeral indicando que "para adoptar la resolución pertinente, el Estado miembro, además del art. 17, tendrá en cuenta la gravedad o el tipo de infracción contra el orden público o la seguridad pública cometida por el miembro de la familia, o el peligro que implique dicha persona". Por su parte, este art. 17 recoge literalmente que "al denegar una solicitud, al retirar el permiso de residencia o denegar su renovación, así como al dictar una decisión de devolver al reagrupante o un miembro de su homilía, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares de la persona y la duración de su residencia en el Estado miembro, así como la existencia de lazos familiares, culturales o sociales con su país de origen". Ninguno de estos requisitos ha sido estudiado por la resolución administrativa impugnada: no se han tenido en cuenta motivos de orden público, seguridad pública o salud pública, sino única y exclusivamente el tiempo de permanencia fuera de España, sin considerar siquiera si esta falta de permanencia haya podido influir en la relación marital que haya podido tener con su esposo. Tampoco se ha tenido en cuenta para nada en esta resolución el tiempo que llevaba en España, sin que podamos olvidar que la autorización que se extingue es la de segunda renovación. Sin que se haya considerado tampoco que precisamente tiene la aquí apelante esta autorización en virtud de la reagrupación que ha realizado a su favor su esposo, que tiene autorización de residencia de larga duración, y tampoco se ha tenido en cuenta la tremenda importancia que tiene precisamente para que se lleve a cabo una reagrupación familiar, el hecho de que ya se encontraba en España uno de los hijos del matrimonio, Emiliano , y que el motivo fundamental de acudir a su país es el de conseguir el visado correspondiente para que vengan a España los otros dos hijos menores, Miguel Ángel y  Eloy , habiéndose obtenido el visado para que vengan a España y es de suponer que al momento presente (no se ha acreditado este extremo) se les haya concedido ya la autorización de residencia en España por reagrupación familiar.

Atendiendo a estas circunstancias, no es posible dar por extinguida la autorización de residencia por reagrupación familiar, segunda renovación, y como consecuencia de lo mismo procede el otorgar el mismo tipo de residencia, por reagrupación familiar, de que goza el reagrupante, el esposo de la aquí apelante.

Por los motivos indicados, procede estimar el recurso y acceder a la pretensión formulada ... y se acuerda la concesión de la renovación de la autorización de residencia solicitada, equivalente a la autorización que ostenta el reagrupante.  ( LA AUTORIZACIÓN DE LARGA DURACIÓN )


FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 01-02-2016

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 22 DE DICIEMBRE DE 2015. CONCEDE LA NACIONALIDAD POR TENER SUFICIENTE GRADO DE INTEGRACIÓN EN ESPAÑA . NACIONAL URUGUAYA , CON PISO PROPIO ...ETC .

Roj: SAN 4769/2015 - ECLI:ES:AN:2015:4769
Id Cendoj: 28079230032015100954
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 2031/2014
Nº de Resolución: 21/2016
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: FRANCISCO DIAZ FRAILE
Tipo de Resolución: Sentencia

En el supuesto enjuiciado la recurrente ha acreditado su conocimiento de la lengua española, su integración familiar y laboral en España, ha realizado varios cursos o cursillos de formación profesional, ha constituido con otras personas una sociedad de responsabilidad limitada laboral y ha arrendado un local de negocio para desarrollar la actividad propia del objeto social de la referida sociedad, a lo que se añade que el resultado del examen de integración demuestra que tiene un nivel de conocimiento de la realidad española suficiente a los efectos de la adquisición de la nacionalidad. A pesar de lo anterior la resolución puesta en tela de juicio ha concluido en la falta del requisito del suficiente grado de integración social de la interesada con base en los informes desfavorables del Ministerio Fiscal y del Encargado del Registro Civil. La Sala no comparte estos informes negativos en contemplación del conjunto de lo actuado y en particular del resultado del examen de integración que se hizo a la interesada a través del correspondiente formulario, en el que consta que la hoy demandante contestó de forma aceptable la mayoría de las preguntas que se le hicieron.

El conjunto de los elementos positivos de integración que hemos reseñado más atrás configura un perfil de la interesada que se acomoda al requisito del suficiente grado de integración social, sin que puedan prevalecer los informes desfavorables del Ministerio Fiscal y del Encargado del Registro Civil ya que el primero carece de una justificación bastante y el segundo menciona datos que no se corresponden con la realidad de lo actuado.

Enviado el: 29-01-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 18 DE ENERO DE 2016 . POSIBILIDAD DE MODIFICAR EL ARRAIGO FAMILIAR SIN CONTRATO DE TRABAJO . SUJETO LEGITIMADO PARA PRESENTAR LA MODIFICACIÓN DEL ARRAIGO FAMILIAR

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Santa Cruz de Tenerife de 18 de enero de 2016. Posibilidad de modificar el arraigo familiar sin contrato de trabajo. Sujeto legitimado para presentar la modificación del arraigo familiar.


Nuestra felicitación a los letrados del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Alejandro Ruiz Menéndez y Natalia Álvarez Morales

Progenitor de hija española que procede a modificar su arraigo familiar y se la inadmiten a tramite porque el sujeto legitimado para hacerlo es el empleador según el artículo 202.3 del RD 557/2011. En el recurso contencioso en primera instancia, en el recurso apelación y por la propia Sentencia se advierte que le es aplicable el artículo 202.2, y se le debió admitir la solicitud y valorar si cumplía los requisitos del artículo 71 del mismo reglamento. La persona extranjera convivía con su hija española, con su pareja estable residente legal con una Prestación Canaria, tenía un informe de esfuerzo de integración, etc. El fallo ordena la retroacción de las actuaciones y valorar si tiene derecho conforme al artículo 71 del RD 557/2011.

FUENTE : Migrarconderechos.

Enviado el: 29-01-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 2 DE OCTUBRE DE 2015. NO PROCEDE LA EXTINCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PERMANENTE POR OMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO QUE PERMITA LA DEFENSA . PRESUME LA ADMINSTRACIÓN QUE LA OBTENCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN SE OBTIENE DE MANERA FRAUDULENTA.

Roj: STSJ ICAN 3141/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:3141
Id Cendoj: 38038330012015100464
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 15/2015
Nº de Resolución: 196/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
Tipo de Resolución: Sentencia

Se advierte aquí, ya mismo, un motivo de nulidad de la resolución, puesto que en el expediente sometido a nuestra consideración ningún trámite se ha seguido, constatando de su consulta que tras la resolución de la autorización de residencia permanente de 19/08/2008, sólo consta el informe policial al que se hace referencia, fechado el 4 de junio de 2009 y acto seguido, el 10/06/2009, la resolución objeto del recurso, lo que da lugar a que apreciemos, no ya una mera infracción de los trámites del procedimiento sino la omisión absoluta del mismo. Sobre cuestión análoga se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en la sentencia de 19 de julio de 2007 (recurso 4/2006 , fundamento de derecho).

TERCERO.- La apreciación «inexactitud grave de las alegaciones formuladas por el titular para obtener dicha autorización de residencia», supone para la Administración un margen de apreciación que no puede realizar con omisión de un procedimiento que permita la defensa de su titular. Sólo en el supuesto -hipotéticode que en la vía penal se hubiese declarado la falsedad del contrato de trabajo, cabría plantear que existe resolución motivada sin más actuaciones que la resolución y su notificación. Fuera del mismo es evidente que apreciar la obtención de la autorización de manera fraudulenta requiere una valoración por la Administración de la conducta del actor, que no puede realizar sin darle trámite de audiencia y posibilidad de defensa. Máxime cuando, como refiere la parte, en el momento de la obtención de la autorización la legislación aplicable sólo requería la residencia legal y continuada en territorio español durante cinco años. Resultando del informe de vida laboral incluido en el expediente administrativo (fº 7), que habiendo presentado la solicitud el 30 de abril de 2008 (servicio de correos) el alta en la empresa cuestionada "Joaquín Vinhas Manuel", sólo era de cinco días antes, del 25/04/2008.

FELICITACIONES a la letrada  Sra. Fernández-Paradela Toraño

Enviado el: 18-01-2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 25 DE SEPTIEMBRE DE 2015 . REVOCA EXPULSIÓN RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN . ARTÍUCLO 57.2 . FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA ELECCIÓN DE LA EXPULSIÓN

Roj: STSJ ICAN 2671/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:2671
Id Cendoj: 38038330012015100457
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 6/2015
Nº de Resolución: 187/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
Tipo de Resolución: Sentencia

Extranjería. Expulsión impuesta a consecuencia de la condena penal por delito a pena privativa de libertad de más de un año. Naturaleza jurídica de la expulsión como medida de política de extranjería. Falta de motivación de la elección.

Nacional de la República Dominicana, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , al haber sido condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, de 11 de diciembre de 2012 , declarada firme por auto de 15 de enero de 2013, como autora de
un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de mil euros

TERCERO.- La recurrente, a la que no le constan antecedentes penales anteriores ni posteriores a los hechos por los que fue condenada, fue detenida cuando portaba en su cuerpo 100,9 gramos de cocaína con una pureza del 37,3 % y un valor en el mercado ilícito de 5.913,74 euros.
Ninguna valoración se hace en el expediente sobre que tal conducta individual ponga de manifiesto que la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al folio 43 del expediente administrativo consta sólo la petición de informe sobre estos particulares.

Felicitaciones a la Letrada Sra. Gutiérrez Yumar

Enviado el: 18-01-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCISOSO-ADM. Nº 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 7 DE ENERO DE 2016.CONCEDE LA TARJETA COMUNITARIA "PERMANENTE" ( RENOVACIÓN ) MADRE DE UNA HIJA ESPAÑOLA A PESAR DE HABERSE DIVORCIADO DEL CÓNYUGE QUE LE DABA DERECHO UN AÑO ANTES DE LA CADUCIDAD DE LA MISMA .

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCISOSO-ADM. Nº 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 7 DE ENERO DE 2016.CONCEDE LA TARJETA COMUNITARIA "PERMANENTE" ( RENOVACIÓN ) MADRE DE UNA HIJA ESPAÑOLA A PESAR DE HABERSE DIVORCIADO DEL CÓNYUGE QUE LE DABA DERECHO UN AÑO ANTES DE LA CADUCIDAD DE LA MISMA .

Ex-cónyuge de español con tarjeta familiar comunitaria , que en el momento de renovar o acceder a la permanente comunitaria está divorciada del español ( ostentaba la tarjeta familiar comunitaria inicial por haber estado casado con un gallego -español- ) Fruto de la relación tiene una hija de nacionalidad española y ostenta la guarda y custodia de la misma . La Administración le deniega la renovación , porque carece de medios económicos , ha sido una carga para el estado español y porque ha cesado su condición de comunitaria .

El juzgado le concede la autorización permanente comunitario por su hija de nacionalidad española fundamentándolo en la inexpulsabilidad de la madre y en la Sentencia  de 27 de mayo de 2013 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 4 ( Procedimiento Abreviado 383/2012 -tarjeta comunitaria inicial para la madre de hija española ).

Jueza Doña María Lourdes Goya Ravelo ( magistrada sustituta del Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife )

Felicitaciones a mi compañero JOSE ARMAS CRUZ , del Colegio de Abogados de Tenerife .

FUENTE : Migrarconderechos
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Enviado el: 18-01-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE DICIEMBRE DE 2015 . RETROTRAE EXPEDIENTE DE NACIONALIDAD POR NO DARLE OPORTUNIDAD AL SOLICITANTE DEFENDERSE EN TRÁMITE DE AUDIENCIA ANTE EL INFORME DEL MINISTERIO DEL INTERIOR .

Roj: STS 5475/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5475
Id Cendoj: 28079130062015100631
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Recurso: 142/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JUAN CARLOS TRILLO ALONSO
Tipo de Resolución: Sentencia

No se dice en la resolución que el informe de mención es, junto al incumplimiento del requisito de la residencia, causa de la denegación, pero sí pone de relieve un vicio procedimental comprobable en el expediente, cual es que el informe del Ministerio del Interior no es puesto de manifiesto al recurrente. Sin explicación alguna, pese a que en la propia resolución recurrida se advierte de la necesidad de poner de manifiesto al solicitante de la nacionalidad el informe del Ministerio del Interior, acto seguido la resolución impugnada deniega la concesión de la nacionalidad.

Es de advertir que si bien en la parte dispositiva de la resolución administrativa se dice que "Resuelve denegar la solicitud de concesión de la nacionalidad española por residencia" , no por ello cabe entender que la denegación se fundamentó exclusivamente en el incumplimiento del plazo de diez años de residencia, pues dentro del concepto de "residencia" se incluye no solo el plazo sino también la buena conducta cívica.

Así las cosas, la solución del recurso no puede ser otra que la de declarar haber lugar al recurso de casación y, casando y dejando sin efecto la sentencia de instancia, anular la resolución administrativa para que se retrotraigan las actuaciones administrativas al momento en que se omitió poner de manifiesto al solicitante de la nacionalidad el informe del Ministerio del Interior y para que, una vez superada la indefensión generada por la omisión de dicho trámite, se resuelva conforme a derecho

Enviado el: 15-01-2016

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE DICIEMBRE DE 2015 . CONCEDE VISADO DE CORTA DURACIÓN . INCONGRUENCIA OMISIVA DE LOS TRIBUNALES DE INSTANCIA . ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL EN ESTOS CASOS COMO JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EX 95.2 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. GARANTÍA DEL RETORNO A SU PAÍS DE ORIGEN

Roj: STS 5436/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5436
Id Cendoj: 28079130032015100385
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 4136/2014
Nº de Resolución:
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Tipo de Resolución: Sentencia

QUINTO.- Pues bien, como hemos expuesto la sentencia de instancia a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo concluyó acerca de la carencia de los requisitos reglamentariamente exigidos para este tipo de visados por no estar la solicitante <<a cargo de su madre>> y, en fin, sin comprobar realmente la observancia de los requisitos exigibles con arreglo a la normativa aplicable, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería y el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, Reglamento de Extranjería, y sin comprobar si la Administración Consular ejerció sus potestades de forma arbitraria. Ello determina, pues, la casación de la sentencia impugnada.

Casada la sentencia, hemos de actuar como tribunal de instancia ex artículo 95,2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Y, en efecto, la apreciación pormenorizada de los documentos incorporados al expediente administrativo permiten concluir que lleva razón la parte recurrente al mantener que la decisión que la Administración se ha adoptado sin justificación suficiente, pues dicha documentación aportada evidencia que concurren los requisitos exigidos para la concesión del visado interesado, incluida la garantía de retorno una vez transcurrido el término del visado.

Como decíamos, el conjunto de documentos aportados por la solicitante ponen de relieve que, efectivamente, ha resultado acreditado el objeto y las condiciones de la estancia prevista, incluido el regreso al país de procedencia. Figura en el expediente administrativo que la solicitante tiene arraigo en Cuba, donde vive con tres hijos menores y donde reside su padre aquejado de una enfermedad, y que pretendía viajar a España para visitar a su madre, residente y empadronada en Palma de Mallorca. Contaba la solicitante con el pasaporte en regla, un seguro de viaje de Asistur válido para los países Schengen y otros entre el 8 de febrero al 6 de marzo de 2014, que incluía los gastos médicos y de repatriación, así como la correspondiente carta de invitación. También se acreditó en el expediente que la solicitante era titular de una cuenta bancaria con saldo positivo en la fecha de la solicitud, que tenía un trabajo estable como profesora de informática en un colegio de La Habana, que había obtenido un permiso laboral de un mes sin sueldo para visitar a sus familiares en España así como un pasaje de avión de Air Europa de Madrid-La Habana con fecha de salida de 8 de febrero de 2014 y regreso el 6 de marzo siguiente.

Se ha cumplimentado, pues, la aportación de datos relevantes para la obtención del visado, que son exigidos por la normativa mencionada. Así, el artículo 8 del RD 577/2011 , establece que las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los documentos que allí se relacionen, y en el presente caso se adjunta el seguro médico de la madre, y se han ofrecido las garantías de retorno al país de origen por parte de la interesada, que acompaña un billete de viaje de regreso a Cuba que no sobrepasa el periodo de estancia solicitado. La documentación aportada es coherente y suficiente respecto a quién se haría cargo de los gastos de estancia y viaje de la solicitante, la madre, residente en España, siendo lógica y creíble la finalidad del
viaje la de visitar a la madre y acreditada la existencia de una vinculación familiar y laboral de la solicitante con su país de residencia.

Todo el debate en la instancia giraba, en realidad, en torno a una cuestión de mero hecho y de apreciación de las pruebas relativas a la garantía de que la solicitante de visado regresaría a su país de origen tras la estancia de corta duración en España para visitar a su madre, en Palma de Mallorca.

La garantía de retorno o regreso al país de origen, una vez finalizada la estancia temporal en el de destino, es una exigencia derivada de la aplicación de las normas reguladoras de la concesión de visados como el de autos y ha de realizarse la correspondiente apreciación ad casum ponderando todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. En este caso el representante de la Administración General del Estado, sospecha y duda de la garantía de retorno dada la actuación de otros familiares de la solicitante, lo cual en sí mismo no es un dato suficiente para concluir sobre el no retorno.

La lógica finalidad del viaje, de visita a la madre en España y el conjunto de los elementos familiares de la interesada que demuestran su arraigo en Cuba, donde residen sus tres hijos menores y su padre enfermo, la situación laboral estable y demás datos expuestos, que incluyen la garantía de los medios para el regreso de la solicitante a su país de origen, incluido el billete de vuelta a Cuba, permiten considerar en este singular caso, que el criterio adverso del Consulado de España en La Habana no resulta fundado.

En definitiva, la aportación de los documentos válidos acreditativos del objeto y las condiciones de la estancia prevista, en los términos en que el Convenio para la Aplicación del Acuerdo Schengen y la normativa vigente exige, el Real Decreto 557/2011 ya citado, determina que el recurso haya de ser estimado y en consecuencia, proceda anular la resolución del Consulado de España en La Habana y reconocer el derecho a Doña Sandra a la obtención del correspondiente visado interesado, de corta duración, para entrar en España.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 15-01-2016

SENTENCIA DEL TSJ DE CANARIAS DE 23 DE OCTUBRE DE 2015 . CONCEDE TARJETA COMUNITARIA A CONYUGE DE ESPAÑOLA SIN MEDIOS ECONÓMICOS

Roj: STSJ ICAN 3152/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:3152
Id Cendoj: 38038330012015100475
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 36/2015
Nº de Resolución: 210/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO
.- Conforme al artículo 85.10, procedemos al examen de las cuestiones de fondo.

El recurrente Don. Amador , NIE NUM000 , de nacionalidad nigeriana, solicitó el 11/09/2013 la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión, en cuanto casado con la ciudadana española doña Angustia , matrimonio celebrado el día 5 de julio de 2013

El 4/11/2013 le fue denegada por no acreditar con la documentación presentada la disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, superiores al importe fijado por la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2013.
El recurso de apelación sostiene que el requisito exigido no es de aplicación a los cónyuges de ciudadano español.

El Abogado de Estado cita una sentencia de esta Sala y Sección de la que afirma resulta la aplicación de dicho requisito. Se trata de la sentencia dictada en el recurso de apelación 206/2013 , sentencia número 248 de 6 de noviembre de 2014 .

En esa sentencia no se examinó otra cuestión que la probatoria referida a la dependencia económica de su madre, casada con ciudadano español, por parte de la recurrente, al constar empadronadas en domicilios diferentes hasta un mes antes d ella solicitud.

Pues bien, en el caso resulta que el artículo 2 del Real Decreto, al que se remite su artículo 8.3.d), no exige al cónyuge acreditar que vive a cargo del ciudadano de la Unión, pues además examinando el caso en esos estrictos términos, resulta que el recurrente consta mediante certificación unida al folio 20 del expediente administrativo, que contrajo matrimonio con ciudadana española. En dicha certificación no consta que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales ( artículo 1333 del Código Civil ), y a falta de capitulaciones el régimen será el de la sociedad legal de gananciales ( artículo 1316 Código Civil ), por lo que en este caso no cabe duda de la dependencia económica entre el recurrente y su esposa española.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la suficiencia de recursos, se trata de un requisito que el artículo 7.1.b) exige a los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para residir en España por tiempo superior a tres meses, que no es trasladable a sus familiares, menos aún cuando se trata del cónyuge de un ciudadano o ciudadana españoles. En este sentido se pronuncian los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 1ª, de 11 de diciembre de 2013 (recurso 328/2013) y de Cantabria, sentencia de 26 de diciembre de 2013 (recurso 201/2013).

FUENTE CENDOJ

Enviado el: 15-01-2016

SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO Nº4 DE 9 DE DICIEMBRE DE 2015 . CONCEDE TARJETA COMUNITARIA A PROGENITORA EXTRANJERA DE MENOR ESPAÑOLA A CARGO

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de 9 de diciembre de 2015. Concede tarjeta familiar comunitaria a progenitora extranjera de menor española menor a cargo.

En su día se adoptó medida cautelar positiva de otorgamiento de la tarjeta. Madre brasileña a cargo de menor de nacionalidad española. Tiene la guarda y custodia del menor y el padre le pasa 150 euros de pensión alimenticia. Se solicito en su día con la presentación de la demanda una medida cautelar positiva de otorgamiento provisional de la tarjeta familiar comunitaria, que se concedio mediante AJCA núm. 4 de Tenerife 08.05.2015 (Archivo asociado 01). El juez sostiene que la situación de la demandante ha sido resuelta por varias sentencias de ese juzgado (-expresamente cita la  Sentencia de 27.05.2013 (PA núm. 383/12).  La fundamentación se centra en que la situación del caso es la inversa de la regulada en el artículo 2.d) del  RD 240/2007 y en el artículo 2.2.d) de la Directiva 2004/38/CE, puesto que quien depende en este caso es la hija de la madre solicitante, y no al revés (Vid. transcripción de la STJCE 19.10.2004). En consecuencia, le resulta de aplicación el RD 240/2007 en los términos de la STJUE citada, a efecto de obtener la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea. Procede estimar el recurso (Texto completo: archivo asociado 02).

Nuestra felicitación la letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Clara Eugenia Manrique de Lara Jiménez

FUENTE : Migrarconderechos Más información

Enviado el: 09-01-2016

VOTO PARTICULAR DE LA SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 14 DE OCTUBRE DONDE SE SOSTIENE UNA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA ZAIZOUNE Y DE LA DIRECTIVA DE RETORNO ACORDE CON EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA .

Roj: STSJ M 11877/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11877
Id Cendoj: 28079330102015100626
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 253/2015
Nº de Resolución: 638/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Tipo de Resolución: Sentencia

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA LA MAGISTRADO FRANCISCA ROSAS CARRION A LA SENTENCIA NÚMERO 638/2015, DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2015, DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN TRAMITADO CON EL Nº 253/2015 DEL REGISTRO DE ESTA SECCIÓN.

Discrepando del criterio mayoritario, considero procedente la estimación en parte del recurso de apelación formulado por don Saturnino contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2013 de su registro, la revocación de la misma, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 1 de abril de 2013, su anulación y la sustitución de la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, por una sanción pecuniaria unida a la obligación de abandonar el territorio nacional.

Para ello me baso en los siguientes fundamentos:

(...)

Y ello, porque considero que la sustitución de la expulsión por una multa a la que se acompañe la debida orden de salida obligatoria de España, además de ajustarse a doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada, es una solución compatible no solo con las disposiciones de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre, sino también con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , como argumentaré a continuación

(...)

De lo anterior se puede extraer la regla general de que la Directiva 2008/115/CE contempla, como primera reacción ante cualquier situación de estancia irregular de los nacionales de un tercer país en el territorio de un Estado miembro -sea o no calificada como infracción por su derecho nacional-, la adopción de una decisión de retorno, que puede consistir tanto en la declaración como en la imposición de una salida obligatoria, que ha de cumplirse voluntariamente dentro del plazo concedido al afecto. Y como segunda reacción, la expulsión, que procederá cuando no se haya cumplido la decisión de retorno voluntariamente, o cuando concurran circunstancias que excluyan la concesión de un plazo de salida voluntaria -si bien la ejecución de la expulsión siempre podrá aplazarse por las circunstancias previstas en su artículo 9-. La Directiva 2008/115/CE no regula la naturaleza jurídica de las decisiones de retorno, con o sin plazo de salida voluntaria, ni la de la expulsión. Ello permite que los Estados miembros las articulen como sanciones o como medidas administrativas, y también la atribución de la competencia a la Administración o a los Tribunales.

Lo que sí permite su artículo 8.3 es que los Estados miembros puedan dictar las decisiones de retorno y las expulsiones por separado -y lo mismo parece sugerir el artículo 12.1-, siempre con observancia de las garantías procedimentales y sustantivas contenidas en los artículo 12 y siguientes, y sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la Directiva, según resulta de su artículo 4.3.

(...)
Como la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015 no se ha pronunciado sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de la obligación de salida que acompaña inexorablemente a la multa impuesta por infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país, he llegado a la conclusión  de que a misma no resulta aplicable al supuesto de autos

(...)

Finalmente, en otro orden de cosas, y puesto que la sentencia del TJUE también se ha aplicado con carácter retroactivo, me planteo hasta qué punto ello se compadece con el artículo 1 de la Directiva 2008/115/ CE , que exige que los Estados miembros la apliquen de conformidad con los derechos fundamentales, como principios generales del Derecho comunitario y del Derecho internacional, habida cuenta de la opción del legislador español por un sistema administrativo sancionador, de la aplicación al mismo, con matices, de los principios penales, sustantivos y procesales, y de que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 consideró contraria al artículo 7 del Convenio de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales la aplicación retroactiva de una nueva doctrina jurisprudencial de manera extensiva y en perjuicio del penado


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Enviado el: 08-12-2015

SENTENCIA DEL TSJ DE CANARIAS DE 25 DE SEPTIEMBRE . CONCEDE SUSPENSIÓN DE LA EXPULSIÓN POR FUERTE ARRAIGO EN CANARIAS .

Roj: STSJ ICAN 2673/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:2673
Id Cendoj: 38038330012015100459
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 136/2015
Nº de Resolución: 189/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
Tipo de Resolución: Sentencia


Así apreciamos que el recurrente, nacido en 1993, llegó a territorio español siendo menor de edad (2008). Que estuvo bajo tutela administrativa hasta su mayoría de edad (2011). Fue titular, siendo mayor de edad, de una autorización de residencia y trabajo (expedida el 1 de agosto de 2011), y ha desarrollado diversos cursos dirigidos a su integración socio-laboral, constando su matrícula escolar (año 2013) en un Instituto de Enseñanza Secundaria para cursar las materias correspondientes a los cursos de primero y segundo de la ESO, por lo que deducimos que habla español. Por último, que le ha sido reconocida una discapacidad del 65 % por el Centro Base de Atención a Personas con Discapacidad, de la Dirección General de Políticas Sociales de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Enviado el: 08-12-2015

SENTENCIAS DEL JUZGADO CONTENCIOSO-AMINISTRATIVO Nº 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2015. CABE PRESENTAR NUEVO ARRAIGO FAMILIAR A PROGENITOR DE HIJO/A ESPAÑOLA , AUNQUE YA LO HUBIERA DISFRUTADO CON ANTERIORIDAD Y NO LA HAYA PODIDO RENOVAR .

Sentencias del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de 30 de noviembre de 2015. Admite retrotraer actuaciones ante indamisión de arraigo familiar a progenitor de hija española de origen.

Nuestra felicitación las letradas del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Natalia Morales Álvarez y Virginia Mesa Flores
.
•Padre de una niña española por presunción de nacionalidad, que en su día no pudo renovar /modificar su arraigo familiar por falta de cotización. Presenta nuevo arraigo familiar y se lo inadmiten. El juez sostiene que: "la razón de la inadmisión a trámite es que ya obtuvo una autorización igual anteriormente. La excepcionalidad no está en el número de veces de la autorización, puesto que el Reglamento no dice que deba dar una única autorización de este tipo, sino en las circunstancias excepcionales. Se confunde autorización excepcional con circunstancia excepcional. Esto último es lo que justifica la autorización: la circunstancia excepcional de arraigo familiar por ser padre de una hija menor de nacionalidad española que la tenga a su cargo, conviva con ésta y esté al corriente de sus obligaciones paterno-filiales. Retrotrae el expediente administrativo para que resuelva sobre el fondo del asunto” (archivo asociado 01).

Otra decisión del mismo día y dictada en el mismo juzgado con identica argumentación:
•SJCA núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de 30 de noviembre de 2015. Admite retrotraer actuaciones ante indamisión de arraigo familiar a progenitora de hijo español de origen de padre tinerfeño, que en su día no pudo renovar /modificar su arraigo familiar por falta de cotización. Presenta nuevo arraigo familiar y se lo inadmiten. Admisión parcial del recurso. Debería concedérseles el arraigo familiar, porque en sede judicial acreditaron los requisitos del artículo 124.3 a del RD 557/2011 Más información

Enviado el: 06-12-2015

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA 30 DE OCTUBRE DE 2015 . EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE MULTA PREVIA A EL EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN DA POR CUMPLIDO EL PLAZO SE SALIDA VOLUNTARIA Y SE LE PUEDE APLICAR LA EXPULSIÓN

Id Cendoj: 30030330012015100852

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Murcia

Sección: 1

Nº de Recurso: 234/2015

Nº de Resolución: 927/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: INDALECIO CASSINELLO GOMEZ PARDO

Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Hechas las anteriores precisiones, lo que debía examinarse es si el recurrente pudiera encontrarse en alguna de las excepciones que se contemplaban en el artículo 6 de la Directiva, o en alguno de los supuestos de no devolución a que se refiere el artículo 5 de esta y la respuesta a la vista de la prueba practicada ha de ser negativa.

Además y en relación con la decisión de retorno, debe tenerse en cuenta que el artículo 7.1 de la Directiva, dispone que "la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 y, en este último apartado dispone que "si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días", lo cual debe vincularse con lo previsto en el artículo 8, sobre expulsión, que establece, en su número primero, que los "Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7" y, es en relación con estos supuestos donde el artículo 11 contempla la prohibición de entrada. De este modo, dado que ya le había sido incoado un expediente sancionador anterior en el que, con arreglo al artículo 24 del Reglamento se le imponía, además de una sanción de multa, la salida obligatoria en el plazo de quince días, lo procedente, en este caso, era la expulsión que se adoptó y, en tal sentido debe confirmarse la sentencia.

Enviado el: 05-12-2015

SENTENCIA DEL TS DE 4 DE NOVIEMBRE .DENIEGA ASILO , CONCEDE PROTECCIÓN SUBSIDIARIA POR LA SITUACIÓN DE ESPECIAL VULNERABILIDAD .VICTIMA DE TRATA

Roj: STS 4608/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4608

Id Cendoj: 28079130032015100331

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 3

Nº de Recurso: 1046/2015

Nº de Resolución:

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE

Tipo de Resolución: Sentencia
(...)

No debe olvidarse, además, que en otros informes aportados por las Administraciones Públicas se describe la situación de especial vulnerabilidad de la recurrente, dado que forma una unidad familiar monoparental con una hija menor de edad y se le ha autorizado a residir en España y a percibir una renta mínima de inserción social, por lo que quedaría comprendida en los supuestos contemplados en el art. 46 de la Ley 12/2009 en el que se dispone que " 1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley".

Por todo ello, este Tribunal considera que procede conceder a la recurrente la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley 12/200 y a las medidas previstas en el art. 36 de dicha norma

Enviado el: 05-12-2015

SENTENCIA DEL TSJ GALICIA DE 4 DE NOVIEMBRE DE 2015. ARRAIGO SOCIAL POR CUENTA PROPIA . EXIGIBILIDAD DE QUE LAS SOLICITUDES DE LICENCIAS DE VENTA AMBULANTE TENGAN RESPUESTA POSITIVA

Roj: STSJ GAL 8344/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:8344

Id Cendoj: 15030330012015100606

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Coruña (A)

Sección: 1

Nº de Recurso: 356/2015

Nº de Resolución: 608/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: MARIA DOLORES GALINDO GIL

Tipo de Resolución: Sentencia


(...)Lógicamente, no basta con la aportación de solicitudes porque, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2008 (rec. 1102/2004 ), si bien, a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, la venta ambulante puede entenderse, en determinadas  circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia, no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante, sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que le va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste, de modo que la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad, que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

En definitiva, lo que se exige al ciudadano extranjero es la doble justificación del estado de trámite de la solicitud de aquél ante el Concello respectivo y de la respuesta o informe del Concello, que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, la inexistencia de otros factores obstativos diferentes a la autorización de residencia.

En el caso presente el recurrente, no ha aportado justificación del estado de trámite de las solicitudes del extranjero ante los Concellos en que dedujo las solicitudes que, una vez acogidas, harían posible disponer de un espacio público donde desarrollar la actividad proyectada, por lo que no puede prosperar su pretensión de que se le conceda la autorización postulada.

Por su parte, el informe favorable de la UPTA no resulta decisivo, ya que no basta con ese dictamen genérico de viabilidad, si no va acompañado de la justificación de que se puede desarrollar la actividad concreta proyectada, disponiendo de espacio público con la correspondiente autorización municipal

Enviado el: 05-12-2015

SENTENCIA DEL TSJ ASTURIAS DE 9 DE NOVIEMBRE DE 2015 . HACE UNA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23 DE ABRIL Y DE LA DIRECTIVA DE RETORNO "SUI GENERIS"

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Oviedo

Sección: 1

Nº de Recurso: 197/2015

Nº de Resolución: 806/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: JULIO LUIS GALLEGO OTERO

Tipo de Resolución: Sentencia


Sentado cuanto antecede acierta la sentencia apelada en la aplicación directa de la citada Directiva, cuando como este caso su contenido es suficientemente incondicional y preciso sin requerir otros complementos específicos para hacer posible su aplicación por los Estados miembros, y esta primacía de interpretación conforme al Derecho comunitario no puede desconocerse por los términos y decisión claros de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un supuesto semejante a la presente.

Frente a estos principios no cabe oponer la prevalencia de la normativa interna ni de la jurisprudencia consolidada, sino que los tribunales de lo contencioso-administrativo deberán aplicar este criterio comunitario que interpreta la normativa europea y española considerándolas incompatibles frente a la tesis que defiende la parte recurrente- apelante para lo cual desglosa procesal y materialmente la decisión de retorno establecida en la normativa europea, necesitada por ello de desarrollo por el legislador español. Criterio que no se corresponde con la interpretación de la Directiva de Retorno en los términos señalados por la citada sentencia, puesto que la advertencia de retorno voluntario no constituye una medida autónoma para hacerla compatible con la legislación española que establece dos sanciones para esta situación y la de abandonar España en ambos casos, sino un medio instrumental para que el ciudadano pueda retornar voluntariamente a su país de origen en un determinado plazo, posibilidad que también se contiene en la resolución recurrida

Enviado el: 05-12-2015

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 7 DE OCTUBRE DE 2015 . CONCEDE ARRAIGO SOCIAL . NO SE PUEDE CONFUNDIR EL ARRAIGO SOCIAL CON LA AUTORIZACIÓN INICIAL DE RESDIENCIA Y TRABAJO POR CUENTA AJENA . CONTRATO AUXILIAR EN DESPACHO DE ABOGADOS . LA ADMINISTRACIÓN ENTIENDE QUE NO TIENE MEDIOS MATERIALES NI ECONÓMICOS EL DESPACHO DE ABOGADOS

Roj: STSJ M 11162/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11162
Id Cendoj: 28079330102015100587
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 331/2015
Nº de Resolución: 608/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION
Tipo de Resolución: Sentencia



La resolución administrativa rechazó la solicitud con base en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los ExtranjerosExtranjeros en España y su Integración Social, y en el artículo 45.2.b) en relación con los artículos 50.3.c) y 53.1.i) y f) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por existir previo informe gubernativo desfavorable, en que se recogía, de una parte, la existencia de una orden de expulsión dictada el 9 de julio de 2010 y notificada el 22 de julio de 2010 y, de otra que, siendo requisito esencial contar con un contrato de trabajo, se había comprobado que la empresa/ empleador no contaba con medios económicos materiales y personales para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

(...)



Finalmente, porque don Bruno acreditó documentalmente que tenía una oferta de trabajo, fechada el 14 de julio de 2010, para un contrato a tiempo completo, de un año de duración y cuyo objeto era la realización de los recados y tareas que precisara el despacho del Abogado contratante, habiéndose aportado, además, documentación acreditativa de la existencia real de ese despacho profesional -cotizaciones de su titular a la Seguridad Social, pago de IRPT como autónomo, y alta en Mutua Patronal-, por todo lo cual ha de considerarse cumplido el correspondiente requisito reglamentario, que en absoluto se extiende a la acreditación por el trabajador, difícilmente a su alcance, de la situación de la empresa que le ha contratado, y que se le ha exigido tanto en vía administrativa como en la primera instancia judicial, al haberse confundido el régimen jurídico de la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo con el correspondiente a la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena que los empresarios soliciten para los trabajadores extranjerosque pretendan contratar.

Enviado el: 02-12-2015

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 9 DE OCTUBRE DE 2015. DENEGACIÓN VISADO A DESCENDIENTE MAYOR DE 21 AÑOS DE ESPAÑOL POR NO ACREDITAR ESTAR A CARGO . CONCEPTO JURÍDICO A CARGO

Roj: STSJ M 11512/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11512
Id Cendoj: 28079330012015100942
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1810/2014
Nº de Resolución: 968/2015
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Consta en el expediente que dicho padre, peruano de origen y con nacionalidad española desde 2012, estuvo residiendo en Perú desde el 28 de marzo de 2012 y se dio de baja en el Registro de Matrícula del Consulado de Lima el 9 de junio de 2014, dos días antes de la presentación de la solicitud de visado de su hija. Su domicilio en Lima era el mismo que su hija hizo constar como suyo en el Registro Único de Contribuyente (RUC). Esta última se matriculó en el primer semestre de 2014 en la Pontificia Universidad Católica del Perú pagando las correspondientes boletas.
La solicitante, en la fecha de la presentación de la solicitud, contaba con 22 años, había seguido estudios y en un momento determinado trabajó (de ahí el citado RUC hasta 20 de noviembre de 2013). No se sabe, porque no consta prueba ninguna en tal sentido, de qué vivió esa interesada hasta dicha fecha y con posterioridad a la misma y con qué pagó sus estudios pues tampoco se sabe nada del trabajo, ingresos, pensión u otros medios económicos de su padre, que obviamente no envió remesas económicas desde España (que es lo normal en estos casos) porque no residía en los dos años anteriores a la solicitud en territorio nacional. Se ignora también si la madre de la solicitante vivía en el Perú, si trabajaba, percibía pensión o tenía otros ingresos y por ello podría mantenerla y pagar esos estudios, lo cual daría respuesta a las anteriores incógnitas

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 22-11-2015

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2015. CONCEDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LA EXPULSIÓN A MADRE DE HIJO ESPAÑOL MENOR.

Roj: STSJ ICAN 1587/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:1587

Id Cendoj: 38038330012015100388

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Santa Cruz de Tenerife

Sección: 1

Nº de Recurso: 122/2015

Nº de Resolución: 182/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: RAFAEL ALONSO DORRONSORO
 Tipo de Resolución: Sentencia
 



PRIMERO: Objeto del recurso

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó Auto denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta en vía administrativa a la interesada, considerando que la misma ha sido condenada por 3 delitos de violencia doméstica en los que la víctima es precisamente el hijo de la recurrente, lo que debe prevalecer sobre el pretendido arraigo de la recurrente.

SEGUNDO: Lo cierto es que como afirma la parte apelante no consta acreditado en autos que la recurrente haya sido condenada por 3 delitos de violencia doméstica en los que la víctima sea precisamente el hijo menor español de la misma, hijo que en la actualidad tiene 13 años de edad. Si consta un delito en que la víctima era el hijo menor, cuando contaba con un año y medio de edad, el 13 de abril de 2004, pero nada más. Las demás condenas no parecen hacer referencia al hijo menor español y, en cambio, si consta que, por sentencia dictada en vía civil, se ha acordado mantener atribuida la custodia del menor al padre y mantener también un determinado régimen de visitas y pago de alimentos en relación a la madre, lo que, además es de fecha más reciente.

Teniendo en cuenta la fecha de los hechos a que alude la Sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial, hace más de 11 años, y el arraigo de la recurrente en España con sus otros dos hijos mayores de edad, desde hace 14 años, ciertamente ha de estimarse que los perjuicios que a la misma le causaría no proceder a la suspensión de la expulsión son de entidad suficiente como para justificar en estos momentos que se acuerde la suspensión interesada debiendo esperarse a la Sentencia que se dicte en los autos principales.

 Por ello, procede revocar el Auto dictado y estimando el recurso de apelación acordar la suspensión interesada.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 14-11-2015

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 30 DE JULIO DE 2015 . RENOVACIÓN /MODIFICACIÓN DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR A CUENTA AJENA INICIAL . MEDIOS ECONÓMICOS IPREM .

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 30 DE JULIO DE 2015 . RENOVACIÓN /MODIFICACIÓN DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR A CUENTA AJENA INICIAL . MEDIOS ECONÓMICOS IPREM .

Roj: STSJ ICAN 1524/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:1524
Id Cendoj: 38038330012015100325
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 218/201 Nº de Resolución: 175/2015
Procedimiento: Recurso de ApelaciónPonente: MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO
Tipo de Resolución: Sentencia
 


 
SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo el hoy apelante solicitó la primera renovación de la autorización de residencia por reagrupación familiar el día 24 de noviembre del 2011; aportando copia de su pasaporte, del permiso de residencia de su esposa; tarjeta sanitaria; copia de certificado de matrimonio; y pago de las tasas.

Comprobado el sistema de información laboral, consta que a la fecha de la solicitud, 24/11/2011, la esposa del recurrente tenía contrato con Doña Noemi y con Archipiélago Servicios Generales S.L.L.

Sin que conste el importe de las retribuciones percibidas por tales contratos, ni fuera requerido para su aportación.

La Subdelegación dictó el día 8 de febrero del 2012 resolución por la que deniega la renovación, al estimar que no acredita tener recursos económicos suficientes para atender las necesidades del solicitante, que para el año 2011 ascendía a 532,51 euros


TERCERO.-


(...)Efectivamente dispone la LO 4/2000 en su artículo 18 que "2. El reagrupante deberá acreditar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada." En sentido paralelo el art. 61 del RD 557/2011 en la redacción vigente al momento de la solicitud, como requisito del reagrupante "b)


Relativos al reagrupante: 1º Que sea titular de una autorización de residencia en vigor o se halle dentro del plazo de los noventa días naturales posteriores a la caducidad de ésta. 2º Que cuente con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria de no estar cubierta por la Seguridad Social, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM." que para el año 2011 quedó fijado en 532,51 euros.

Existe en el expediente, tal como se señaló, informe de vida laboral en el que consta que a la fecha de la solicitud la esposa del recurrente tenía dos contratos en vigor uno con al entidad Archipiélago Servicios Generales y otro con Doña Noemi , llegando la administración, desconociendo en base a que datos, a la conclusión de que lo percibido pro dichos contratos no alcanzaba el 100% IPREM.

Ahora bien, la administración tenía la obligación, a la vista de la existencia de dos contratos vigentes al momento de la solicitud sin que consten sus retribuciones y por tanto siendo imposible determinar si la cantidad que por los mismos obtenía alcanzaba el 100% del IPREM, requerir al hoy apelante, a fin de que acreditara los ingresos que su esposa percibía, antes de desestimar la solicitud por dicho concepto, pues esta

Sala no alcanza a conocer como la administración tiene conocimiento y puede determinar que lo percibido por dichos contratos no alcanzaba el 100% IPREM.

Por lo que procede estimar el recurso, revocando la sentencia y acto administrativo por ella confirmado, y ordenar a la administración la retroacción de las actuaciones al momento de la solicitud en que debió proceder a efectuar requerimiento de subsanación o complemento, incluyendo lo que se percibió por ambos contratos.

Teniendo en cuenta que en el presente recurso consta aportado la declaración de la empleadora de la esposa del solicitante, en la que se señala que los ingresos que por dicho contrato percibía ascendía a 950 euros mensual, lo que ya supera de por sí el 100% IPREM y al que hay que sumar lo que percibía por Archipiélago Servicios Generales, lo que determinará la concesión del permiso solicitado al ser evidente que si se cumplen los requisitos exigidos legal y reglamentariamente.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 14-11-2015

SENTENCIA TSJ CANARIAS DE 9 DE JULIO DE 2015 . CONCEDE ARRAIGO SOCIAL SIN CONTRATO POR ACREDITAR MEDIOS ECONÓMICOS PROPIOS PARA SI Y SU FAMILIA


 Roj: STSJ ICAN 1471/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:1471


Id Cendoj: 38038330012015100272

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Santa Cruz de Tenerife

Sección: 1

Nº de Recurso: 245/2014

Nº de Resolución: 157/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
 Tipo de Resolución: Sentencia






TERCERO.- Como expone el recurso de apelación, resultaba razonable considerar que solicitaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social con exención del requisito del contrato de trabajo, puesto que no acompañó contrato de trabajo, requisito necesario conforme al artículo 124.2-b) del Reglamento, ni se le requirió de subsanación. Por el contrario presentó documentación bancaria de la que resultaba que contaba con un saldo de 161.000 euros, medios económicos suficientes (artículo 128.2-b) para el tiempo de vigencia de la autorización, en tanto que representa una cantidad claramente superior al 200% del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (Iprem) vigente, considerando la unidad familiar de tres miembros (artículo 54). En este sentido ya se pronunció la Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación 35/2014 , sentencia de 28 de marzo de 2014

.

También contaba con casa en propiedad y su esposa trabaja

.

Siendo cierto, como la sentencia matiza, que el informe de arraigo expresamente no recomendaba que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, fue favorable pese a referir expresamente esa circunstancia, como también las rentas con las que contaba el actor.

FUENTE CENDOJ


Enviado el: 14-11-2015

SENTENCIA DEL TSJ DE CANARIAS DE 27 DE MAYO DE 2015 , CONCEDE RENOVACIÓN A UN REAGRUPADO QUE EN EL TRÁMITE DE RENOVACIÓN EL REAGRUPANTE OBTIENE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA . NO SE TRAMITÓ LA SOLICITUD POR EL RÉGIMEN QUE LE CORRESPONDIA . FALLA A FAVOR DE LA RENOVACIÓN ... ¿CUAL ?

Roj: STSJ ICAN 1415/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:1415

Id Cendoj: 38038330012015100216

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Santa Cruz de Tenerife

Sección: 1

Nº de Recurso: 177/2014

Nº de Resolución: 115/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO
 Tipo de Resolución: Sentencia
(...)

La solicitud inicial de tarjeta de residencia por reagrupación se efectuó cuando su esposa no era nacional española pero al momento de solicitar la renovación ya tenía dicha nacionalidad.

El juramente de nacionalidad se prestó el día 17 de enero del 2013, solicitando la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil el 1de marzo del 2013.

La resolución recurrida es posterior a la obtención de la nacionalidad española por lo que no se debió obviar la condición de española por a administración.

Debía haber concedido tarjeta de residencia de familiar ciudadano de la UE. La nacionalidad estaba acreditada por la aportación del DNI de la esposa.
(..)

HECHOS

(...)

SEGUNDO: Por la esposa del hoy recurrente presentó solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar de éste, el día 2 de abril del 2013,a la que se acompañó pasaporte del mismo; copia del permiso de residencia vigente hasta el 25 de febrero del 2013; fotocopia del DNI de la esposa reagrupante, tarjeta sanitaria; tres contratos de trabajo como empelada del hogar, suscritos por la esposa, el primero pro 9 horas al mes y retribución total de 360 euros, con vigencia desde el 3/7/2012 por plazo de un año; el segundo por el mismo concepto y por 4 horas semanales, con fecha de inicio 3 de octubre redel 2012 y por un año de vigencia, a razón de 5,05 euros la hora, habiendo acompañado copia de nominas por importe de 75,29 euros y un tercer contrato por igual concepto, por 5 horas a la a semana con carácter indefinido desde el 11 de noviembre del 2012 y con retribución de 100,40 euros al mes.

Consta el certificado de imputaciones al mes; saldo del banco en el que consta transferencia al mes como asistencia hogar por importe de 260,60 y 28,90 euros; contrato de arrendamiento de vivienda por el que abonaba una renta de 280euros al mes.

(...)




Finalmente, no puede más que señalarse el comportamiento burocrático de la administración, quien ante la solicitud presentada, teniendo pleno conocimiento de la nacionalidad española de la reagrupante adquirido con anterioridad a la petición, no tramita conforme a la legislación aplicable a los familiares de los nacionales de la comunidad europea la petición, informando a los solicitantes por si fuera necesario subsanar cualquier extremo, de legislación aplicable dado el cambio de circunstancias, que era más favorable para los mismos, comportamiento que hubiera impedido la situación desagradable, dada las circunstancias personales de los interesados, y la existencia de sucesivos recursos en defensa de sus intereses y que eran plenamente conforme a la legislación aplicable.


F A L L O

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio del 2014 dictada por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se revoca conforme a los fundamentos de la presente sentencia, procediendo la renovación solicitada al cumplir los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para ello.


FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 14-11-2015

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 15 DE MAYO . DENIEGA LA RENOVACIÓN PORQUE NO SE APORTÓ EN EL EXPEDIENTE NI RECURSO EL INFORME DE ESFUERZO DE INTEGRACIÓN ( ARTÍCULO 71.6 RD 557/2011) . ESTUDIANDO DERECHO

Roj: STSJ ICAN 1398/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:1398

Id Cendoj: 38038330012015100199

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Santa Cruz de Tenerife

Sección: 1

Nº de Recurso: 30/2015

Nº de Resolución: 107/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: JAIME GUILARTE MARTIN-CALERO
Tipo de Resolución: Sentencia






FUNDAMENTOS JURÍDICOS


1 En las actuaciones judiciales se reitera la única cuestión que había sido planteada en el recurso potestativo de reposición: la aplicación del apartado 6 del artículo 71 del Reglamento de Extranjería de 2011 en relación con el artículo 31.7 de la Ley de Extranjería por el que para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2.ter de esta Ley .

Con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo es cuando se aportó el "informe acreditativo del esfuerzo de integración" de fecha 12 de julio de 2013, con resultado favorable por haber quedado acreditado su esfuerzo de integración: el interesado, nacido en 1990, está estudiando desde que llegó a España hace 7 años y actualmente cursa estudios de Derecho. El esfuerzo de integración se reconoce por el conocimiento y respeto de los valores constitucionales por haber participado en acciones formativas consistentes en haber cursado la asignatura de "Educación para la Ciudadanía" y estudios de Derecho.

 El artículo 71.6 del Reglamento de Extranjería establece que dicho esfuerzo de integración podrá ser

alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

Admitido por la parte recurrente que no cumple el requisito de la realización de la actividad laboral durante un mínimo de seis meses por año establecida en el artículo 71.2.b), lo que se interesó de la Administración demandada, primero, y del Juzgado después, es que se valore el esfuerzo de integración.

2 El recurrente no tenía contrato en vigor y había causado baja voluntaria en la empresa así que ha presentado un precontrato de trabajo. Tampoco cumple el requisito de la actividad laboral durante seis meses por año (artículo 71.2.b) ya que sólo ha cotizado 118 días durante los dos años de autorización de residencia y trabajo anterior. Ni siquiera cumple el periodo de actividad de tres meses por año fijado en el apartado c).

El informe positivo de la Comunidad Autónoma ha de ser aportado al expediente administrativo con la solicitud para que pueda ser valorado por la Administración demandada en el ejercicio de su competencia. Este hecho ni siquiera se alegó con la solicitud. Tampoco estaba cumplimentado cuando se alegó por primera vez al interponer el recurso de reposición ( artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo ) transformando la pretensión inicial. Así que se ha incumplido el presupuesto previo de la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 1 , 25 y 31 de la Ley de esta jurisdicción ) al impedirse a la Administración demandada ponderar, por razones excepcionales de equidad, el incumplimiento del periodo de actividad laboral para corregir, en su caso, las consecuencias rigurosas de la aplicación estricta de los criterios reglados en el Reglamento de Extranjería



3 La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a tenor del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FUENTE CENDOJ

Enviado el: 14-11-2015

SENTENCIA DEL TSJ DEL PAIS VASCO DE 21 DE OCTUBRE DE 2015 . RENOVACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO COBRANDO UNA PRESTACIÓN ASISTENCIAL PÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DE 21.10.2015

 

DESESTIMA RECURSO DE APELACION ABOGACIA DEL ESTADO  Y CONFIRMA SENTENCIA DEL JUZGADO CONTENCIOSO Nº  1 DE BILBAO * DERECHO DEL RECURRENTE A RENOVAR  AUTORIZACION DE RESIDENCIA Y TRABAJO PESE  NO HABER PODIDO TRABAJAR NI COTIZAR NINGUN DIA DURANTE SU VIGENCIA * EL CIUDADANO EXTRANJERO ES PERCEPTOR DE R.G.I. (RENTA DE GARANTIA DE INGRESOS) Y CONFORME AL ART. 71. 2/D DEL REGLAMENTO DE EXTRANJERIA, EN RELACION CON ART. 38.6/C DE LA LEY DE EXTRANJERIA, CABE DICHA RENOVACION SOLAMENTE POR PERCIBIR UNA PRESTACION ECONOMICA ASISTENCIAL DE CARÁCTER PUBLICO DESTINADA A LOGRAR SU INSERCION SOCIAL O LABORAL, SUPUESTO INDEPENDIENTE DE LOS DEMAS RECOGIDOS EN EL ART. 71 DEL RELOEX

 

CONDENA EN COSTAS A LA ADMINISTRACION Más información

Enviado el: 07-11-2015

SENTENCIA DEL TS DE 26 DE OCTUBRE . CONFIRMA EXPULSIÓN POR EL ARTÍCULO 54.1, EN RELACIÓN AL 57.1 Y 58.2 IMPUESTA POR LA SECRETARIA DE ESTADO POR PARTICIPAR EN ACTIVIDADES CONTRARIAS A LA SEGURIDAD NACIONAL

SENTENCIA DEL TS DE 26 DE OCTUBRE . CONFIRMA EXPULSIÓN POR EL ARTÍCULO 54.1, EN RELACIÓN AL 57.1 Y 58.2 IMPUESTA POR LA SECRETARIA DE ESTADO POR PARTICIPAR EN ACTIVIDADES CONTRARIAS A LA SEGURIDAD NACIONAL



Roj: STS 4376/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4376

Id Cendoj: 28079130032015100308

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 3

Nº de Recurso: 1631/2015

Nº de Resolución:

Procedimiento: CONTENCIOSO

Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR

Tipo de Resolución: Sentencia




HECHOS: La resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de 16 de mayo de 2003, que acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un período de diez años.

La resolución impugnada del Secretario de Estado de Seguridad había estimado que los hechos acreditados en las actuaciones, a los que ahora haremos referencia, eran constitutivos de una infracción prevista en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que tipifica como infracción muy grave participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países, y de conformidad con los artículos 57.1 y 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , acordó asimismo la imposición de un período de prohibición de entrada de diez años.


(...)

CUARTO.- Estima la parte recurrente que se ha vulnerado la tutela juridicial efectiva, al considerar la  Sala de instancia como prueba de cargo de la comisión de la infracción la denuncia formulada por el Director del CNI y la nota informativa de la Brigada Provincial de Información de Barcelona, que solo aportan una relación de fechas y de actuaciones que en nada incriminan a dicha parte, añadiendo que todo lo mencionado en la denuncia y nota informativa sobre la relevancia del recurrente dentro de su Comunidad, así como las diversas actividades relatadas, concurren en centenares de extranjeros que residen en España, sin que exista en los hechos alegados ninguna especialidad que haga del recurrente alguien peligroso o cuya figura atente contra los intereses nacionales, si bien la sentencia impugnada basa su conclusión en lo mencionado por la Administración, que crea un sentimiento de temor ante la existencia de supuestas pruebas que no se llegan a aportar en ningún momento.La sentencia recurrida valoró el material probatorio aportado en las actuaciones, en especial los informes del Director del CNI y de la Brigada Provincial de Información de Barcelona de la Dirección General de la Policía, en la forma siguiente (FD 4º):

En consecuencia, la denuncia del Secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia y el informe de la Policía Nacional reúnen las condiciones formales suficientes para ser valorados, sin perjuicio de las consideraciones que haya que realizar en relación con lo consignado en ambos documentos, lo que se abordará con posterioridad.

Con respecto al valor de los repetidos denuncia e informe hay que acudir a lo previsto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 , citada, que dispone que "los hechos constatados por funcionarios públicos a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios interesados" , aunque debe tenerse en cuenta que esta presunción de certeza está supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones, como que su contenido refleje hechos objetivos, presenciados in situ y constatados material y directamente, al margen de deducciones, opiniones, apreciaciones u otros juicios subjetivos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1998 , entre otras), condiciones que hay que admitir que se dan en aquellos documentos, afirmándose por quien suscribe la denuncia que "todo lo señalado en el presente oficio constituyen informaciones absolutamente contrastadas y obtenidas por procedimientos y fuentes de  inteligencia" y siendo el origen de la información proporcionada por el Cuerpo Nacional de Policía fruto de "investigaciones propias" .

Por consiguiente, cabe atribuir a las referidas denuncia e informe complementario la cualidad de prueba de cargo, sin que para nada se haya vulnerado derecho alguno, menos, de rango constitucional, lo que permite pasar al estudio del siguiente grupo de cuestiones.
Y más adelante, la sentencia impugnada añadió (FJ 5º): Así las cosas, no ofrece ninguna dificultad calificar las actividades de colaboración con un servicio de inteligencia extranjero, según se relaciona por la Administración y con los fines que consigna, como amenaza real y suficientemente grave para la seguridad pública, en términos de la norma comunitaria, o de actividades contrarias a la seguridad nacional y que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, en los de la norma interna.

Enviado el: 06-11-2015

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE OCTUBRE DE 2015. OBLIGATORIEDAD DE ASISTENCIA LETRADA AL TIEMPO DE SOLICITAR EL ASILO .

Roj: STS 4316/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4316
Id Cendoj: 28079130032015100306
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1420/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Tipo de Resolución: Sentencia

(...) Llegamos, por tanto, a la conclusión de que los trámites realizados al tiempo de solicitar el asilo se desarrollaron, de hecho, sin asistencia alguna de letrado, sin que se haya dado por la Administración demandada razón alguna justificante de tal situación, y sin que conste, como se ha dicho, la renuncia del solicitante al derecho de asistencia de abogado.

Esta Sala ha apreciado, en sentencias de 21 de abril de 2006 (recurso 2770/2003 ), 16 de junio de 2006 (recurso 4601/2003 ), 6 de octubre de 2006 (recurso 6881/2003 ), 31 de octubre de 2006 ( 4979/2003 ), 19 de julio de 2007 (recurso 1904/2004 ), 25 de octubre de 2007 (recurso 2361/2004 ) y 30/5/2008 (recurso 372/2005 ), entre otras, recaídas en supuestos similares de falta de constancia de la renuncia a la asistencia letrada, que se produce una vulneración del artículo 4.1 de la Ley 5/1984, de Asilo , de los artículos 5.2 y 8.4 de su Reglamento de aplicación, aprobado por RD 203/1995, de 10 de febrero , y del artículo 2, apartados a ) y
f) de la Ley 1/1996, de 10 de enero de justicia gratuita, que proclaman el derecho a la justicia gratuita, y que en este caso estimamos infringidos, por cuanto no existe constancia alguna en el expediente administrativo ni de la asistencia de abogado al solicitante de asilo, ni de que este hubiera renunciado a su derecho a contar con dicha asistencia, lo que derivó en una situación de real y efectiva indefensión, con trascendencia invalidante de las actuaciones administrativas que culminaron en la resolución impugnada.

Ello conduce, sin necesidad de analizar el resto de las alegaciones de la parte recurrente, a la anulación de la resolución administrativa impugnada, con la consiguiente retroacción de actuaciones a la fase inicial del procedimiento, a fin de que se ofrezca al solicitante de asilo la asistencia de abogado de su elección o del turno de oficio, se deje constancia expresa de la aceptación o renuncia del interesado, y continúe después el procedimiento con estricto cumplimiento de lo que dispone el ordenamiento jurídico.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 01-11-2015

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE OCTUBRE DE 2015 . CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO " ESTAR A CARGO " VISADO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR COMUNITARIO .DESCENDIENTE MAYOR DE 21 AÑOS DE ESPAÑOL

Roj: STS 4311/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4311
Id Cendoj: 28079130032015100303
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1373/2015
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
Tipo de Resolución: Sentencia

(...) En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente directo; b) tener menos de veintiún años o los mayores que vivan a su cargo o sean incapaces.


No existiendo dudas en el supuesto que nos ocupa de que la reagrupante tiene nacionalidad española y reside en España y de que el familiar que pretende reagrupar es su hija, se cumple el requisito de ser descendiente directo, pero al ser mayor de 21 años, la cuestión controvertida se centra en determinar si se encuentra "a cargo" de la reagrupante.

Para interpretar la expresión "a cargo" se ha de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión.

A tal efecto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse "a cargo", que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que "35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

(...)


Doctrina que hemos recogido y aplicado en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Recurso: 62/2014 ), entre otras

(...)

Lo cierto es que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, este Tribunal en su sentencia 23 de septiembre de 2014 (rec. 278/2013 ) ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica de la solicitante del visado, argumentando que "este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre, ... vive " a cargo " de su hija ... en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre" pues se requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas
por el precepto.

(...)

En definitiva, la madre ha realizado varios envíos de dinero a su familia en Santo Domingo en los últimos años, dirigidos a su hijo Marcelino , el cual figura como arrendador de dos casas que tiene alquiladas y ha sido él el que se ha encargado de mantener a su hermana con la que vive y las cantidades que envía su madre desde España tienen como finalidad "completar algunos gastos extra de su hija", lo cual no permite concluir, de conformidad con el criterio sostenido por la sentencia de instancia, que la solicitante del visado viva a cargo de la reagrupante ni que exista una dependencia económica en los términos señalados por la jurisprudencia antes reseñada.


FUENTE : CENDOJ

COMENTARIO : Recordar a la Adminstración que a los  menores de 21 años , no se debe exigir  acreditar estar a cargo , como lo están haciendo en la práctica

Enviado el: 01-11-2015

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 13 DE OCTUBRE DE 2015. REVOCA EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 57.2 . AUTORIZACIÓN DE LARGA DURACIÓN Y ARRAIGO SOCIAL , FAMILIAR Y LABORAL .

Roj: STSJ MU 2257/2015 - ECLI:ES:TSJMU:2015:2257
Id Cendoj: 30030330022015100736
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 2
Nº de Recurso: 144/2015
Nº de Resolución: 762/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA
Tipo de Resolución: Sentencia


 Indebida aplicación del art. del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , al caso concreto. Tras reproducir dicho artículo, entiende que es un hecho probado que la interesada disponía y dispone en el momento de la incoación del expediente de expulsión de permiso de residencia de larga duración que le autoriza a trabajar con vigencia hasta 12/8/2015, además de aportar de nuevo al presente escrito como doc. nº 4, además en el expediente administrativo en el folio 24, expone literalmente "consultada la aplicación informática de extranjeros de la DGT consta autorización d Residencia y trabajo concedida permanente en fecha 13/6/2010". Sigue haciendo referencia al art. 12.1 de la Directiva 2003/1009/CE , de 25 de noviembre, y a sentencias de esta Sala dictadas
en cumplimiento de tal Directiva al aplicar al art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 .


Estos datos entendemos que sólo pueden ser interpretados a favor del esfuerzo de integración y rehabilitación de la apelante, y lo más importante es que, con posterioridad a la comisión del delito, desarrolla actividades de integración y no constan datos negativos de su conducta; por lo que no estimamos que estemos ante un supuesto de amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública que justifique una medida tan drástica y dolorosa para los menores como la expulsión de su madre.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 24-10-2015

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE OCTUBRE DE 2015. CONCESIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA . REQUISITO DE INTEGRACIÓN SOCIAL : EVOLUCIÓN CONFORME A LA DISCAPACIDAD PSÍQUICA ACREDITADA POR EL ACTOR ( 67%)

Roj: STS 4100/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4100
Id Cendoj: 28079130062015100522
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Recurso: 43/2014
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MARGARITA ROBLES FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Concesión de la nacionalidad española. Requisito de integración social: evaluación conforme a la minusvalía psíquica acreditada del actor.


El 4 de octubre de 2011 tuvo lugar en Almería una nueva audiencia reservada del solicitante con el Juez encargado del Registro Civil. De la conversación mantenida con el interesado resultó lo que consta en el actacorrespondiente: "a las preguntas que le realizó no me contesta directamente, ya que tiene un grado de discapacidad del 67% según consta en el certificado de grado de discapacidad reconocido por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por lo cual se requiere a la madre del mismo, doña Carla para que esté presente... ella repite a su hijo las preguntas que se le hacen. Preguntado al hijo sobre si sabe que ha solicitado la nacionalidad española y para qué está presente, contesta que no sabe nada con la cabeza; la madre le pregunta lo mismo y dice que no sabe nada. La madre dice que ella ha sido la que se lo ha solicitado. Preguntado por el motivo por el que solicita la nacionalidad, el promotor dice que sí quiere ser español pero no sabe; no interviene la madre. Que vive legalmente en España desde no sabe; no interviene la madre. Que no está casado; no interviene la madre. Que nunca ha sido detenido por la policía, que nunca ha tenido problemas con vecinos; no interviene la madre. Que la casa en que viven no sabe. Que además en España viven con su madre, su tía y su abuela. No interviene la madre. Que ha realizado cursos en España. Dice que no está trabajando. Dice que gana una paga. No interviene la madre. ¿Qué actividades desarrolla en España? Dice que va a un taller porque cree que está estudiando allí. No interviene la madre.
¿Se encuentra en alguna asociación? No sabe. ¿Tiene amigos españoles o de otros países? No entiende. ¿ Quién es Silvio ? No entiende. Que la bandera andaluza es verde y blanca. Que la española es roja y amarilla. No sabe cuántas provincias tiene Andalucía. A la pregunta "dígame tres comunidades autónomas", no sabe. A la pregunta de cuál es la capital de Andalucía, se extraña y hace una mueca. A la pregunta de cuál es la capital de España, se extraña y hace una mueca. A la pregunta dónde está la Giralda, se extraña y hace una mueca. A la pregunta dónde está la Alhambra, se extraña y hace una mueca. A la pregunta dónde está el Museo de El Prado, se extraña y hace una mueca. Se le pregunta si sabe qué es la mayoría de edad, se
extraña y hace una mueca. Por Su Señoría se comprueba que el promotor no entiende lo que se le pregunta y no siendo posible practicar la audiencia interesada debido a la discapacidad que padece el promotor, se da por terminada... A continuación se procede a la práctica del cuerpo de escritura solicitado. Se le pregunta al promotor si sabe escribir y dice que le cuesta tomar dictados. Se le dice que si puede escribir un texto y dice que no. En estas preguntas contesta él directamente; no interviene la madre. Seguidamente se practica la lectura de un texto que se le da en este momento, siendo el mismo el artículo 1 del Código Civil , practicándose la lectura por la compareciente con poca fluidez, por lo que se manifiesta que lee con dificultad, sigue la línea de lectura con la dificultad de su incapacidad. De la conversación mantenida se desprende que no entiende, ya que contesta con monosílabos, incluso se extraña de las preguntas que se le formulan, salvo las formuladas al principio de la entrevista".


TERCERO.   (..)

Si como hemos dicho la integración social se deriva de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales en el ámbito de sus relaciones sociales y de arraigo familiar, debe concluirse apreciando una integración social suficiente a los fines del art. 22.4 del Código Civil , derivada de circunstancias tales como su asistencia a un taller ocupacional, la percepción de una ayuda pública o su arraigo en una familia cuyos miembros, integrados en la realidad social española, gozan de tal nacionalidad.
Es igualmente necesario considerar que el juez encargado del Registro Civil, después de la primera audiencia, en la que puso de relieve las dificultades de comunicación como consecuencia de su discapacidad, informó favorablemente la concesión de la nacionalidad española.

Así las cosas, acreditada la necesaria integración en la sociedad española del actor, en función de lo que le permite su propia discapacidad, es obvio que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 22.4 Código Civil , y por tanto los motivos de recurso han de ser estimados, y esa estimación impone, en aplicación del art. 95 de la LJCA , entrar en el fondo de la cuestión debatida, que no es otro que determinar la procedencia de la concesión de la nacionalidad española al recurrente, al concurrir los presupuestos al efecto exigidos en el art. 22 Código Civil , nacionalidad que, por tanto, le ha de ser concedida

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 24-10-2015

SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 7 DE OCTUBRE DE 2015. DENEGACIÓN . REQUISITOS PARA LA AUTORIZACIÓN POR RAZONES HUMANITARIAS . ENFERMEDAD SOBREVENIDA.

Roj: STSJ GAL 7117/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7117
Id Cendoj: 15030330012015100520
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 297/2015
Nº de Resolución: 537/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Tipo de Resolución: Sentencia

.....A los efectos de resolver la presente controversia, debemos partir del criterio que el Tribunal Supremo establece en su sentencia de 10 de enero de 2007 , en la que insiste en que los requisitos mencionados en el artículo 45.4, letra b) del RD 2393/2004 , responden a la intención del legislador de evitar conductas abusivas y que se produzcan en fraude de Ley, sin que por ello merme la amplitud y la extraordinaria generosidad con que el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000 otorga el derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros que se encuentren en España, razonamiento que elabora para desestimar la impugnación del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Lo expuesto es plenamente aplicable al supuesto de hecho que nos ocupa, bajo la vigencia del artículo 126 del vigente RD 557/2011 , dada la identidad de redacción entre ambos reglamentos

(...)

Una cosa es que se pueda entender que resultaría más conveniente al señor Alexander su continuación en España y la prosecución en nuestro país del tratamiento psiquiátrico que está recibiendo, y otra diferente que pueda considerarse contraria a Derecho la decisión de la Administración de denegarle la autorización de residencia temporal solicitada por no haberse demostrado la gravedad de la enfermedad, que no es accesible en Colombia, que la interrupción o supresión del tratamiento entrañe un riesgo grave para la vida o salud del paciente. Los parámetros decisivos para la resolución de este litigio son estos últimos, por lo que procede la confirmación de la sentencia de primera instancia.


FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 24-10-2015

IMPORTANTE SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 25 DE SEPTIEMBRE . REVOCA EXPULSIÓN ( 6 AÑOS ) A CIUDADANA CON ANTECEDENTES POLICIALES CON HIJO NACIDO EN ESPAÑA . APLICA EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN , ARTÍCULO 5 DE LA DIRECTIVA 2008/115 CE

Roj: STSJ MU 2135/2015 - ECLI:ES:TSJMU:2015:2135
Id Cendoj: 30030330012015100753
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Murcia
Sección: 1
Nº de Recurso: 58/2015
Nº de Resolución: 791/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: INDALECIO CASSINELLO GOMEZ PARDO
Tipo de Resolución: Sentencia


El artículo 5 de la citada Directiva, sobre no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud de la citada Directiva establece que, al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución

TERCERO .- A la luz de lo expuesto, en el caso que nos ocupa, la resolución recurrida acordaba la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de 6 años por estancia irregular y constarle antecedentes policiales.
Sin embargo, lo que debe examinarse es si el recurrente pudiera encontrarse en alguna de las excepciones que se contemplaban en el artículo 6 de la Directiva, o en alguno de los supuestos de no devolución a que se refiere el artículo 5 de la misma y examinado el expediente administrativo y la prueba practicada en autos la respuesta ha de ser positiva toda vez que consta aportado libro de familia y certificación literal de nacimiento que acreditan que la recurrente tiene un hijo nacido en España el día el día NUM000
/2009, siendo éste fruto de su relación de pareja con Don Luis Antonio , natural de Paraguay, con el que al menos ha venido conviviendo desde el 20/10/2009 hasta el día 10/3/2010 según resulta de los volantes de empadronamiento colectivo aportados, circunstancias que impiden acordar su retorno a su país de origen, según el artículo 5 de la citada Directiva por lo que procede estimar su recurso y anular la Sentencia apelada y la Orden de expulsión recurrida.

F A L L A M O S
Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Melisa contra la sentencia nº 185/2014, de veintisiete de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 753/2011 , que se revoca, anulando la orden de expulsión recurrida por no ser conforme a derecho, declarando de oficio las costas de ambas instancias. Más información

Enviado el: 24-10-2015

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2015. CONCEDE TARJETA COMUNITARIA A CÓNYUGE DE ESPAÑOL CON CERTIFICADO DE MATRONIMO LEGALIZADO Y APOSTILLADO.

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife de 24 de septiembre de 2015. Concede TRFUE con certificado de matrimonio legalizado y apostillado sin haberse registrado en el Registro Central de Madrid.

Nuestra felicitación al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, Airam Pérez Chinea
 

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife de 24 de septiembre de 2015. Concede tarjeta familiar comunitario a cónyuge con partida literal de matrimonio apostillada por la Haya, pendiente de inscripción en el Registro Central de Madrid. La razón por la que se deniega lo solicitado en vía administrativa es que el matrimonio de la peticionaria no está inscrito en el Registro Civil español. Eso sí, consta inscrito en el Registro correspondiente del país en que se celebró y consta igualmente promovida la inscripción en el Registro Civil Central.

 A estos efectos, debe recordarse la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado sobre esta particular cuestión: Los hechos que afecten a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la nacionalidad española, son inscribibles en el Registro Civil español competente (cfr. arts 15 LRC y 66 RCC), siempre, claro es, que se cumplan los requisitos en cada caso exigibles. La falta de inscripción del matrimonio no impide la admisión de su prueba extrarregistral (cfr artículo 2 LRC). Por lo demás, es claro que la falta de inscripción del matrimonio sólo puede ser invocado por los terceros de buena fe (cfr. artículos 61 Cc y 70 LRC) , pero no puede llevar consigo la gravísima consecuencia de estimar que los cónyuges no están casados .
 La inscripción sólo es necesaria para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio, pero éstos se producen desde su celebración. Cuando se habla de pleno reconocimiento de efectos civiles se quiere significar que el matrimonio no inscrito no puede perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Para la Administración, salvo que niegue - lo que es el caso - la autenticidad de los documentos aportados el matrimonio de los interesados es una realidad ante la que no puede cerrar los ojos y uno de los efectos desde su celebración es, precisamente, que los cónyuges tienen que ser considerados como tales.

FUENTE : Migrarconderechos.
Más información

Enviado el: 18-10-2015

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 10 DE SEPTIEMBRE DE 2015 . RECURSO EXTRAORDINARIO DE LESIVIDAD . REVOCA EL ACTO DE CONCESIÓN DE NACIONALIDAD POR UN HECHO DELICTIVO COMETIDO COETANEAMENTE A LA RESOLUCIÓN DE CONCESIÓN , NO CONSOLIDADA POR NO PRESTAR JURAMENTO


Roj: SAN 3063/2015 - ECLI:ES:AN:2015:3063
Id Cendoj: 28079230032015100616
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1279/2014
Nº de Resolución: 690/2015
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO
Tipo de Resolución: Sentencia
(...)

En el caso de autos, tras ser concedida la nacionalidad, se comprobó que el hoy demandado, que solicitó la nacionalidad española en octubre de 2007, se encontraba ingresado en prisión, resultando que fue condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª, de 4-10-2012 , firme el 19-4- 2013, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a una pena de 4 años de prisión y por un delito de integración, creación o financiación de grupos criminales a la pena de 2 años de prisión.
Los hechos aparecen cometidos el 31-10-2011 y por tanto dichos hechos son posteriores a la solicitud y coinciden en data de su comisión con la de la resolución cuya anulación se pretende, de tal manera que al hoy demandado se le concedió la nacionalidad española teniendo una causa penal abierta que concluyó con sentencia condenatoria antedicha.

En lo que interesa al caso de autos, no podemos considerar que exista buena conducta cuando se está inculpado en causa penal pendiente ( S. TS 27-10-2010 recurso 5101/2006 ) y menos aun cuando finalmente ese indicativo de mala conducta cívica se ve reafirmado por un pronunciamiento condenatorio aunque este sea posterior a la resolución del expediente de nacionalidad (la situación sería distinta si los hechos presuntamente delictivos se hubieran cometido con posterioridad a la resolución cuya anulación se pretende que es el supuesto contemplado en la S. TS 10/06/2015 Recurso Núm.: 2130/2013 ).

(...)

Resulta evidente por las razones expuestas, que el requisito de buena conducta cívica no concurría con anterioridad a la concesión de la nacionalidad española.

Por todo ello la resolución recurrida infringía el art. 22-4 del Civil cuando reconoció a Aquilino , nacional de la República Dominicana, la nacionalidad española por residencia contraviniendo la debida acreditación de la buena conducta cívica exigida y de ahí la procedencia de la lesividad pese a la situación laboral y familiar del recurrente circunstancias que en todo caso redundarían en la integración y arraigo familiar que pudiera esgrimir a la hora de establecer su residencia legal en España mediante los oportunos permisos o de cara a una posterior solicitud de nacionalidad.

Toda vez que no consta que la adquisición de la nacionalidad española llegara a consolidarse mediante el oportuno juramento/promesa y por tanto no consta que se produjera la inscripción de la adquisición, una vez firme la presente, no aparece como necesaria la remisión de testimonio alguno al Registro Civil actuante sin perjuicio de la comunicación que se deba efectuar por la Administración recurrente.

Enviado el: 12-10-2015

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA LEÓN 31 DE JULIO . RENOVACIÓN DE AUTORIZACIÓN NO LUCRATIVA DE MENOR NO ACOMPAÑADO QUE ACCEDE A LA MAYORÍA DE EDAD . SIN ACREDITAR CONTAR CON MEDIOS ECONÓMICOS DEL 100% DEL IPREM

Roj: STSJ CL 3657/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:3657
Id Cendoj: 09059330012015100149
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 84/2015
Nº de Resolución: 165/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia
(...)

.....pero no que lo ostente). Por lo demás, de la interpretación del artículo 197 no puede deducirse que el cumplimiento del párrafo b) del punto segundo, o que las circunstancias del punto tercero se den en el recurrente de forma muy favorables excluya la necesidad de acreditar el cumplimiento del punto a) del punto segundo, siendo requisitos acumulativos y sin que el punto tercero permita excluirlo (en este sentido puede verse la sentencia de 29 de julio de 2013 del Juzgado de lo Contencioso número dos de Bilbao , la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de diciembre de 2014 que cita la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 24/2/14 en relación a la importancia y el carácter imperativo para la autorización de la acreditación de los medios económicos o la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 5 de mayo de 2014 que se refiere a la aplicabilidad del artículo 51 y la necesidad de cumplir con los requisitos económicos impuestos
por la norma).

(...)
Dicho lo cual, es evidente de esa normativa, que estamos ante un supuesto especial al que no resulta de aplicación, pese a lo que se indica en la resolución impugnada, el artículo 51 del mismo Reglamento, además es un supuesto excepcional que una persona que ha residido en España desde los seis años, como un menor extranjero no acompañado, de ningún modo le puede resultar exigible con carácter acumulativo todos los requisitos, que si lo serían para un extranjero que no se encontrara en dichas circunstancias, sin que del precepto citado pueda inferirse que dichos recursos económicos sean propios, máxime cuando no estamos ante un extranjero que previamente haya dispuesto de permiso de trabajo o haya obtenido un primer permiso de residencia de otra forma, sino de un menor no acompañado que ha llegado a España con seis años y no contando con un familiar, cuya autorización le hubiera servido de cobertura, para obtener su permiso, por lo que en este caso lo único que podría dar lugar a la denegación sería precisamente la existencia de informes desfavorables de inserción o informes negativos, pero es evidente que en este caso concurre todo lo contrario, dado que además de lo expuesto, se ha acompañado como documento nº 5 de la demanda, certificado del expediente académico, informe educativo absolutamente favorable para el recurrente como documento nº 6, de realización de cursos, documentos 10, 11 y 13 y solicitud de empleo, documento 9, así como de los documentos nº 8 y 12 resulta además que el recurrente cuenta con apoyo para su vivienda y manutención, por lo que esta Sala no compartiendo la interpretación de la normativa que se realiza en la sentencia apelada, máxime cuando las sentencias que en la misma se citan no se refieren a este supuesto de la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que es titular previamente de una autorización de residencia no lucrativa, sino que se trata de casos de denegación de un visado de residencia de un reagrupado extranjero, en el caso de la sentencia del TS dictada en el recurso de casación 278/2013 , o en el caso de la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de apelación 13/2014 , donde se denegaba la solicitud de autorización de residencia de larga duración como titular de autorización de residencia por reagrupación familiar, lo que evidentemente no es lo mismo que un menor no acompañado que desde los seis años se encuentra en España y solicita la renovación del permiso de residencia no lucrativo contando con todos los informes favorables indicados, sin que haya dispuesto previamente de un permiso que le hubiera permitido trabajar por lo que se le estaría exigiendo un requisito de imposible cumplimiento, procediendo en consecuencia de todo ello la revocación de la sentencia y con estimación del recurso reconocer el derecho del recurrente a la renovación del permiso solicitada.

Enviado el: 12-10-2015

SENTENCIA DEL TSJ DE LAS ISLAS BALEARES DE 22 DE SEPTIEMBRE . CONFIRMA EXPULSIÓN POR UN AÑO POR MERA ESTANCIA IRREGULAR SIN DATOS NEGATIVOS , ADUCIENDO LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE DE 23 DE ABRIL DE 2015.


Roj: STSJ BAL 749/2015 - ECLI:ES:TSJBAL:2015:749
Id Cendoj: 07040330012015100521
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Nº de Recurso: 236/2015
Nº de Resolución: 530/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PABLO DELFONT MAZA
Tipo de Resolución: Sentencia

Como es sabido, el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal; y, segundo, que la Sala deberá igualmente aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida ajustada, ordenada y procedente frente a la permanencia ilegal.

Por lo tanto, no habiendo llegado antes a la conclusión de que la sanción de expulsión sobre la que versa este contencioso no podía ser cambiada por una multa, ha de llegarse a esa conclusión ahora, en concreto a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y por aplicación de los principios de primacía de la normativa comunitaria y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, habiéndolo señalado ya la Sala con anterioridad desde la sentencia nº 414/2015 -ROJ: STSJ BAL 556/2015 : ECLI:ES:TSJBAL:2015:556-.

Enviado el: 11-10-2015

SENTENCIA DEL TSJ ARAGON DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2015. CONFIRMA LA DENEGACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPESIÓN DE LA EXPULSIÓN , ADUCIENDO LA SENTENCIA DEL TJUE DE 23 DE ABRIL DE 2015

Roj: STSJ AR 1188/2015 - ECLI:ES:TSJAR:2015:1188
Id Cendoj: 50297330012015100395
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Zaragoza
Sección: 1
Nº de Recurso: 149/2015
Nº de Resolución: 491/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JESUS MARIA ARIAS JUANA
Tipo de Resolución: Sentencia

A lo que se une que la pretensión del recurrente no goza de la apariencia de buen derecho, dicho esto a los solos efectos examinados, sin prejuzgar, por tanto, la sentencia que en su día pueda recaer, pues aparte de que a la irregularidad de su estancia en España se unen, según recoge la resolución administrativa recurrida, datos negativos, como es el de haber sido sancionado con anterioridad por estancia irregular, no cabe aquí desconocer la sentencia -que cita el Abogado del Estado- del TJUE, de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 , en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sala de este Orden del TSJ del País Vasco, en la que se declara que "la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí". Sentencia que ya sido aplicada por esta Sala en recientes pronunciamientos y que nos ha llevado a concluir, en situaciones de irregularidad y no concurrencia de ninguno de los supuestos de los apartados 2 a 5 del citado artículo 6, a la desestimación de recursos contra resoluciones administrativas en las que -como la que es objeto del presente- se acordaba la expulsión, que -como venimos diciendo- no puede ser sustituida por multa.

Enviado el: 11-10-2015

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA Y LEÓN DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2015. EXPULSIÓN DE FAMILIAR COMUNITARIO . CONCEPTO DE ORDEN PUBLICO Y DE ARRAIGO FAMILIAR ( LLEVA POCO TIEMPO CASADO EN ESPAÑA )

Roj: STSJ CL 4140/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:4140
Id Cendoj: 09059330012015100168
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 101/2015
Nº de Resolución: 182/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA
Tipo de Resolución: Sentencia

SÉPTIMO.- Pero es que además también considera este Tribunal que las demás circunstancias sociales, familiares y laborales concurrentes en el apelante no permiten afirmar que concurra en el anterior una verdadera situación de arraigo social, familiar y laboral en España, como acertadamente así se reseña en la sentencia apelada. Así, no se puede hablar de un verdadero arraigo social por cuanto que, el actor, según la hoja de vida laboral obrante al folio 17, lleva en España legalmente desde el día 4.4.2001, pero ya en el mes de octubre de 2004 es detenido por la presunta comisión de un delito contra la salud pública por el que fue luego condenado en sentencia firme de 26 de mayo de 2.005 , y cuando disfrutaba de la suspensión de ejecución de la condena de tres años de prisión impuesta en dicha causa, con fecha 24 de abril de 2.008 fue nuevamente detenido por la comisión de un segundo delito contra la salud pública por trafico de cocaína, ingresando en prisión en la que ha permanecido hasta el mes de abril de 2.014 en que quedó en libertad condicional. No podemos hablar de la existencia de un verdadero arraigo social cuando parte del tiempo lo aprovecha el extranjero para cometer delitos tan graves como por los que ha sido condenado y cuando el resto del tiempo casi seis años ha estado en prisión cumpliendo condena.

No existe arraigo social pero tampoco familiar, toda vez que el actor nacido el día NUM000 de 1.963, contrajo matrimonio en España el día 27 de febrero de 2.013, es decir en fechas muy próximas a su puesta en libertad, de tal modo que en el momento de acordarse su expulsión lleva poco tiempo casado en España.

Y por otro lado es verdad que es padre de tres hijos y que los mismos residen legalmente en España, pero también lo es que los tres son mayores de edad y que no residen ni conviven con su padre, y que tampococonsta que los mismos dependan de su padre, quien por otro lado desconocemos los medios económicos de los que dispone para vivir en España; y otro tanto se puede decir de los nietos del apelante, que no constan que convivan ni que dependan de él, como lo corrobora que hijos y nietos han podido subsistir en territorio Español, al margen del padre y del abuelo, durante su larga permanencia en prisión cumpliendo condena. Y tampoco se puede hablar de la existencia de un verdadero arraigo laboral, no solo por lo acertadamente razonado en la sentencia apelada, sino porque resulta evidente que si bien en un principio pudo haber arraigo laboral, como lo corrobora la hoja de vida laboral del apelante, sin embargo desde que ingresó en prisión en abril de 2.008 hasta la actualidad no se le conoce actividad laboral alguna salvo los trabajos realizados en el Centro Público Penitenciario; por tanto no puede mantenerse que el apelante a la fecha de tramitarse y resolverse el expediente administrativo tenga arraigo laboral en España...".

Enviado el: 11-10-2015

IMPORTANTE SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA Y LEON DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2015 .CONCEDE MEDIDA CAUTELAR POSITIVA "PRORROGA DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO " . CAMBIO DE CRITERIO DE LA SALA POR MOTIVOS JURISPRUDENCIALES , JURÍDICOS Y SOCIALES QUE CONCURREN EN EL ÁMBITO DE EXTRANJERÍA

Roj: STSJ CL 4129/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:4129
Id Cendoj: 09059330012015100165
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 93/2015
Nº de Resolución: 176/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por el actor se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2.015, el cual fue admitido a trámite, solicitando se estime el recurso de apelación, revocando el Auto de instancia y en su lugar se dicte otro por el que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, consistentes en la adopción de medidas cautelares y suspensión de la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la autorización de trabajo y residencia que establece la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso, así como la autorización expresa que permita a la recurrente residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre
el fondo de la cuestión.

CUARTO.- Vistos los términos en que se plantea el presente recurso se hace necesario precisar y recordar los siguientes extremos:

Primero, que la resolución administrativa impugnada es la resolución de 5 de marzo de 2015 que confirma en reposición la resolución de 20 de enero de 2015 por la que se acuerda denegar a la actora la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y ello por aplicación el art. 71.2 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, y ello porque no se ha trabajado el periodo de seis meses por año y por haber causado baja de forma voluntaria en la relación laboral. Denegación que en este caso no incluye como resulta del testimonio remitido la advertencia de la obligatoriedad de salir del país ante la falta de autorización para encontrarse en España en el plazo de 15 días, no obstante lo cual ello resulta de la propia denegación del permiso solicitado y segundo, que la actora con ocasión de la impugnación jurisdiccional de sendas resoluciones reclama que se adopte como medida cautelar la concesión de la autorización de residencia solicitada y ello para que durante la tramitación del presente procedimiento se mantenga la autorización de residencia y trabajo que la solicitante ha venido disfrutando.


SEPTIMO.-

(...)
La Sala al adoptar esta medida cautelar de naturaleza positiva lo hace teniendo en cuenta la prórroga automática que contempla el art. 71.1 del RD 557/2011 por el que se aprueba el nuevo Reglamento de  Extranjería para cuando se solicita la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, considerando que situación similar a la producida en vía administrativa se produce en vía jurisdiccional, cuando se impugna una resolución que deniega la autorización, autorización que de facto, en el caso de concederse permitiría continuar con la residencia legal del extranjero en España; y también ha tenido en cuenta la Sala que al acordar dicha prórroga no está concediendo una "autorización ex novo", primero porque no estamos ante un supuesto en que lo denegado en vía administrativa fuera una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, sino ante un caso en el que el extranjero había sido beneficiado de una previa autorización, estando la última en vigor cuando formuló la solicitud de renovación.

Y la Sala también es consciente de que con el criterio aquí adoptado modifica su criterio anterior de no adoptar medida cautelar positiva en materia de extranjería; y este cambio de criterio que lleva también a revocar el Auto apelado lo adopta la Sala a la vista de las concretas circunstancias que concurren en el supuesto de autos y de los evidentes perjuicios irreparables o de muy difícil reparación que se derivarían para la apelante de no adoptarse dicha medida. Además, considera la Sala que en este cambio de criterio que no se verifica con carácter general sino enjuiciando caso por caso y tras acreditarse de forma bastante esos perjuicios de imposible reparación, tiene también mucho que ver los importantes cambios tanto jurídicos, como sociales que concurren en el ámbito de la extranjería en España, jurídicos desde el momento en que legal y reglamentariamente se les ha limitado ciertos derechos, entre ellos, el de la normal asistencia sanitaria, cuando carecen de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, y sociales por cuanto que muchos de los extranjeros que acuden demandando tutela judicial, como en el caso de autos, no son personas que acaban de entrar en territorio español, sin ningún tipo de permiso, ni de arraigo en España, sino ciudadanos extranjeros que no solo llevan mucho tiempo en España, sino que además durante este tiempo han venido trabajando y residiendo de forma legal y continuada por lo que también concurre en ellos un verdadero arraigo laboral y social.

Todas estas consideraciones son las que han llevado a la Sala a volver a enjuiciar el alcance de las llamadas medidas cautelares positivas en el ámbito de la extranjería, y por ello a resolver el presente recurso de apelación en los términos dichos, es decir estimando parcialmente dicho recurso de apelación para revocar el Auto apelado y en su lugar dictar nueva resolución que estimando parcialmente la medida cautelar solicitada se acuerde, no que se conceda un autorización expresa que permita a la recurrente residir y trabajar en España, sino que acuerda como medida cautelar la prórroga de la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que venía disfrutando en el momento de formular su solicitud de renovación de dicha solicitud, prorroga que se acuerda hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento principal; y ello es así porque de este modo se permite a la apelante que pueda seguir trabajando para poder atender sus necesidades y que pueda seguir recibiendo asistencia sanitaria como lo había venido haciendo con anterioridad.

Por otro lado, considera la Sala que la adopción de esta prórroga temporal no causa perjuicios a los intereses generales, ni a terceros, ya que en definitiva lo que se está permitido con dicha prórroga es que continúe durante el proceso la situación jurídica ya preexistente y que ha perdurado con normalidad durante varios años, sin que por otro lado se haya introducido autorizaciones inexistentes o novedosas, que no haºya disfrutado con anterioridad la apelante y con ello se impide además la efectividad de cualquier apercibimiento o salida del territorio nacional que la denegación conlleva.

Por lo expuesto procede estimar el presente recurso de apelación y también parcialmente la medida cautelar solicitada en los términos ya reseñados.
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Enviado el: 11-10-2015

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2015 . RECURSO EXTRAORDINARIO DE LESIVIDAD . DENIEGA LA NACIONALIDAD AL NO CONSOLIDARSE LA NACIONALIDAD EN EL JURAMENTO . NO ENTENDÍA NI COMPRENDÍA EL OBJETO DEL ACTO DE JURAMENTO

Roj: SAN 3064/2015 - ECLI:ES:AN:2015:3064
Id Cendoj: 28079230032015100617
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 1107/2014
Nº de Resolución: 691/2015
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO
Tipo de Resolución: Sentencia

El demandado es un varón nacido en Marruecos en 1944, que obtuvo su primer permiso de residencia en España en el año 1995 y que tiene residencia permanente desde 2005. Presentó su solicitud de nacionalidad por residencia en el Registro Civil de Parla (Madrid) el 16-1-2007 y tras la comparecencia realizada ante el Encargado el 1-6-2007, éste concluyó en el siguiente resultado: " que habla correctamente el castellano" (sic). Las propuestas del Ministerio Fiscal y del Encargado fueron favorables. Con esos datos, la DGRN dictó la Resolución de 31-1-2011, concediendo la nacionalidad, resolución cuya anulación por lesividad constituye el objeto del presente recurso.



Citado el hoy demandado para los trámites subsiguientes a la concesión de la nacionalidad por residencia - notificarle la Resolución y para que prestase juramento/promesa-, un nuevo y distinto Encargado del Registro Civil el 30-3-2012 hace constar que: " responde sin coherencia a lo preguntado, poniendo de manifiesto que no entiende correctamente el idioma español ...." (sic), sin que se pueda llevar a la práctica el acto de juramento o promesa ya que " preguntado por SSª en reiteradas ocasiones sobre si comprende el significado del acto que hoy se celebra, no muestra comprender los hechos por los que se le interroga . (sic). Todo ello se complementó con un nuevo examen más detallado llevado a efecto el 19-10-2012 que permitió constatar un dominio del idioma muy deficiente, con respuestas incoherentes y prácticamente limitadas a monosílabos. De tal manera, ante los graves déficits idiomáticos que presentaba el demandado, el acto preceptivo e insoslayable para consolidar la adquisición de la nacionalidad española resultó de imposible ejecución por causa que le es exclusivamente imputable ante el hecho constatado de que el compareciente no sabía hablar español, ni lo entendía y ni siquiera comprendía el objeto del acto, su contenido y alcance institucional.

En estas circunstancias, ante la constatada situación actualizada de falta de dominio idiomático y de absoluto desconocimiento institucional básico, incomprensible en quien lleva manteniendo en España una residencia legal desde 1995, la presunción de legalidad de la resolución recurrida queda claramente cuestionada con el resultado del acta de 30-3-2012 (si esta es la situación actual ha de concluirse que la misma era previa a la concesión de la nacionalidad pues el tiempo siempre juega a favor de la integración en los factores que se comprobó que no concurrían en el recurrente - idioma y conocimiento del país), sin que del expediente de nacionalidad resultasen otros datos significativos a favor de la integración y sin que en vía judicial se hayan aportado pruebas que permitan reafirmarla, y por ello cabe apreciar que la resolución impugnada ha sido dictada con infracción del ordenamiento jurídico, lo que es alegado por el representante de la Administración como causa de anulabilidad contemplada en el art. 63 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre .

Toda vez que la adquisición de la nacionalidad española no llegó a consolidarse mediante el oportuno juramento/promesa y por tanto no se produjo la inscripción de la adquisición, una vez firme la presente, no aparece como necesaria la remisión de testimonio alguno al Registro Civil actuante sin perjuicio de la comunicación que se pueda efectuar por la Administración recurrente.


FUENTE CENDOJ

Enviado el: 11-10-2015

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS 30 DE ABRIL DE 2015 . RENOVACIÓN DE COMUNITARIO . DENEGACIÓN INMOTIVADA . DEBE ESTAR BASADA EN RAZONES ACTUALES DE PELIGRO GRAVE PARA EL ORDEN PÚBLICO . PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE SUS CIRCUNSTNACIAS PERSONALES

Roj: STSJ ICAN 127/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:127
Id Cendoj: 38038330012015100106
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 136/2014
Nº de Resolución: 59/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES
Tipo de Resolución: Sentencia

Residencia. Familiar de comunitario. Renovación. Denegación inmotivada. Debe estar basada en razones actuales de peligro grave para el orden público.

TERCERO.- En el caso, en cuanto a sus antecedentes penales, resulta que entre la fecha de la condena más reciente (8 de junio de 2007) y la de solicitud de la tarjeta, han pasado cinco años, lo que supone un tiempo aún mayor en relación a los hechos por los que fue condenado. No se evidencia que trate de una conducta «actual».

No significa, como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 4ª, de 5 de marzo de 2003, recurso 10558/1998 , que «que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar»; pero en todo caso, como la existencia de condenas penales anteriores no constituye «por sí sola»una razón para adoptar dichas medidas, debe quedar acreditado que su conducta constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave.

Pero lo que no se ha tenido en cuenta en modo alguno, y lo requería el principio de proporcionalidad, son sus circunstancias personales.

Así resulta que ya en la pieza de medidas cautelares (recurso de apelación 195/2013), se constató que fue titular de una autorización de residencia de régimen comunitario vigente hasta el 12 de agosto de 2002. Y del expediente administrativo y recurso: el matrimonio con Cristina , ciudadana española, celebrado el 14/11/1991. Que es padre de Carlos Francisco , de nacionalidad española, nacido el NUM000 /1992, que cursa estudios universitarios. De Gabriel , nacido el NUM001 /2013 (hijo de Laura ), de nacionalidad española, y de Moises , nacido el NUM002 /2007, también de nacionalidad española.

Sus circunstancias de arraigo personal y el tiempo pasado desde la comisión del último hecho delictivo por el que fue condenado, suponen la estimación del recuso.

Enviado el: 04-10-2015

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS ( TENERIFE) . REVOCA EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN FAMILIAR COMUNITARIO POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Roj: STSJ ICAN 86/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:86
Id Cendoj: 38038330012015100065
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
Nº de Recurso: 73/2014
Nº de Resolución: 42/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JAIME GUILARTE MARTIN-CALERO
Tipo de Resolución: Sentencia


La actuación administrativa impugnada no menciona ninguna razón por la que el delito representa "una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". La comisión de un delito no implica necesariamente falta de arraigo. Siendo muy grave la conducta infractora, en todo caso hay que ponderar conjuntamente la gravedad del delito y dichas circunstancias personales tanto en nuestro país como en el país de origen. La falta de motivación de las sanciones administrativas comporta su anulación por defecto de forma.
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Enviado el: 04-10-2015

INTERESANTE SENTENCIA DEL TSJ DE CANTABRIA DE 16 DE ABRIL DE 2015 . CONCEDE LA RENOVACIÓN DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO CON CONTRATO A TIEMPO PARCIAL .

Roj: STSJ CANT 385/2015 - ECLI:ES:TSJCANT:2015:385
Id Cendoj: 39075330012015100133
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santander
Sección: 1
Nº de Recurso: 35/2015
Nº de Resolución: 151/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: CLARA PENIN ALEGRE
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

El criterio que sigue la Sala al exigir real actividad laboral (por todas, Sentencia de 30 de julio de 2014, rec. apelación 85/2014 ) descansa, a su vez, en la legalidad del precepto de aplicación transcrito, legalidad confirmada por el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, 12-3-2013, rec. 343/2011 . Como indica el Alto Tribunal,

« Posiblemente el Reglamento no hubiera contravenido el artículo 38.6.a) de la Ley si hubiera limitado la renovación de las autorizaciones ya extinguidas a aquellos casos en que la relación laboral no había sufrido interrupción alguna durante el período de vigencia de aquéllas. Pero, quizás por consideraciones ligadas a la inestabilidad laboral en tiempos de crisis (a la que aluden los recurrentes), ha optado por "suavizar" la exigencia de continuidad en términos que, cuando menos, mantengan una cierta coherencia con el designio legislativo. A estos efectos los preceptos reglamentarios ahora impugnados exigen seis meses de trabajo por año (primera hipótesis) o tres meses por año (segunda hipótesis) respectivamente cuando, no dándose aquella continuidad laboral, sin embargo o bien exista un nuevo contrato (en la primera hipótesis) o bien el cese de la anterior
relación laboral se hubiera debido a causas ajenas a la voluntad del trabajador (en la segunda hipótesis). Ni una ni otra exigencia contravienen, pues, el artículo 38.6 de la Ley 4/2000 ; antes al contrario, son más favorables para sus destinatarios que un desarrollo puramente literal de aquél».

TERCERO: El juzgador en la instancia parece acoger la tesis de la Administración en cuanto entiende que no se da el requisito de un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año que exige para la renovación de la autorización de residencia y trabajo el artículo 71.2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al ser trabajo desarrollado a tiempo parcial, considerando acreditada la cotización tan sólo de 150 días y no la de 3 meses exigida.

La Sala discrepa de este parecer pues, examinadas las actuaciones y al folio 23 vuelto de la causa, figuran sendos periodos superiores a 8 meses en cada año de trabajo desarrollado en el informe de vida laboral. En concreto, siendo el periodo a valorar del 10 de febrero de 2012 al 9 de febrero de 2014, consta actividad laboral continuada del 1 de marzo de 2012 al 28 de noviembre de noviembre de 2012, y del 3 de junio de 2013 a la fecha límite de valoración, el segundo año, además de otros días trabajados en sendos periodos. Que el contrato lo fuera a tiempo parcial no empece tal conclusión pues ni la Ley ni el Reglamento aluden a un concreto tipo de contrato y sólo exigen actividad laboral durante un determinado periodo que, en principio y de las fechas de alta y baja, se cumplen por la parte recurrente. Este ha sido el criterio de la Sala seguido en Sentencia de 3 de noviembre de 2014, apelación 160/2014 .En este mismo sentido se pronuncia la STSJ de Castilla-León (sede Burgos) sec. 1ª, 5-9-2008, nº 427/2008, rec. 33/2008 . Y donde la Ley no distingue, no cabe introducir una diferenciación en perjuicio del extranjero, máxime cuando siquiera se aportan datos suficientes por la Administración (no constan ni los contratos ni la jornada diaria) que argumenten la interpretación de valoración. Como indica la STSJ de Madrid sec. 2ª, 3-12-2009, rec. 694/2009 , «( no) es razonable que un trabajador que realice su trabajo con un contrato a tiempo parcial sin compatibilizar el mismo con otro trabajo necesite mas de un día para completar una jornada de trabajo, mas aún cuando la jornada de trabajo establecida en el estatuto de los trabajadores sólo tiene el carácter de máxima. Por tanto el Tribunal entiende que a dichos efectos el calculo ha de efectuarse por día trabajado con independencia de las horas trabajadas en dicho día ».

FUENTE CENDOJ

Enviado el: 02-10-2015

IMPORTANTE SENTENCIA DEL TSJ DEL PAIS VASCO DE 22 DE JULIO . REVOCA EXPULSIÓN , SIN SANCIÓN PECUNIARIA INTERPRETANDO LA SENTENCIA DEL 23 DE ABRIL DE 2015 DEL TJUE ( CASO SAMIR ZAIZOUNE )

Roj: STSJ PV 2133/2015 - ECLI:ES:TSJPV:2015:2133
Id Cendoj: 48020330032015100417
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Bilbao
Sección: 3
Nº de Recurso: 371/2014
Nº de Resolución: 460/2015
Procedimiento: Recurso apelación Ley 98
Ponente: MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ
Tipo de Resolución: Sentencia de 22 de julio de 2015



SEGUNDO .- En el recurso de apelación D. Pedro ,interesa la revocación de la sentencia de instancia con declaración de nulidad de la sanción de expulsión impuesta, alegando errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. Sostiene al efecto que no ha sido tenida en cuenta la residencia en territorio nacional durante más de 10 años de toda su familia, compuesta por los dos progenitores, dos hermanos y una hija, todos ellos con permiso de residencia y de trabajo o con trámites avanzados (uno sólo); extremos que fueron ampliamente acreditados. Por lo que la expulsión produciría desarraigo familiar.

Que en la actualidad se encuentra desempleado, siendo su familia quien le mantiene.
Que con su hija mantiene relación de afectividad, que debe presuponerse sin necesidad de prueba.

Por otra parte, alega que una detención no supone por sí sola la culpabilidad, ni los antecedentes policiales son válidos para justificar la expulsión pues con ello se suprimiría el principio general de presunción de inocencia; correspondiendo a la Administración demostrar la derivación de aquellos en antecedentes penales.



En el caso, pese a no concurrir ninguno de los supuestos delos apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva y conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, se impone la protección del "derecho a la vida familiar" derivado de losarts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio determinante de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización de residencia.

Acreditado en el supuesto litigioso la convivencia del apelante con sus padres, hermanos e hija, en su mayor parte residentes legales en España o en proceso de serlo, es decir, probada la existencia de intereses de relevancia constitucional y comunitaria de protección a la familia que pudieran verse en peligro a consecuencia de la expulsión de D. Pedro , sin que en este concurra otro dato negativo que el de la estancia irregular, procede anular la sanción de expulsión impugnada y con ello revocar la sentencia de instancia.
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Enviado el: 27-09-2015

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 22 DE JULIO . CONCEDE ARRAIGO SOCIAL A PESAR DE NO GARANTIZARSE LA SOLVENCIA DEL EMPLEADOR , APORTAR LOS ANTECEDENTES PENALES POSTERIORMENTE Y POR NO ESTAR AL CORRIENTE DE DEUDAS DEL EMPRESARIO .

Roj: STSJ M 9566/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9566
Id Cendoj: 28079330102015100480
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 364/2015
Nº de Resolución: 524/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Tipo de Resolución: Sentencia de 22 de julio de 2015


QUINTO .- Pues bien, en el caso que ahora analizamos, y como dice la sentencia apelada, queda claro que la resolución impugnada considera que concurren en el interesado tres causas de denegación del permiso de residencia solicitado (por no haberse aportado certificado de antecedentes penales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.2.a) del Real Decreto 557/2011 ; no hallarse el empleador al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones al frente de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 64.3.d); y, por no contar el empleador con medios suficientes para hacer frente a su proyecto empresarial y asumir las obligaciones frente al trabajador de conformidad con lo dispuesto en su artículo 64.3.e)).

Como sabemos, y según recoge la sentencia apelada el interesado aportó en el acto de la vista certificado de antecedentes penales de su país de origen, autoliquidación del impuesto de la renta de las personas físicas del empleador así como un certificado de la deuda frente a la seguridad social y pago de la misma; y, finalmente, concluye que también en casos como el presente, relativo a una autorización de residencia por circunstancias de arraigo social, es exigible en todo caso, contar con medios económicos suficientes, lo que no se garantiza, para el caso de trabajo por cuenta ajena, sino con un contrato y condiciones de trabajo serias, reales y legales, que es la finalidad de los requisitos de lo previsto apartados c ), d ), e ), y, f) del artículo 64.3 del Real Decreto 557/2011 .

Es necesario reparar en que estamos en presencia de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, cuyo otorgamiento requiere la acreditación de una serie de requisitos de conformidad con lo establecido en el citado artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 ; es el artículo 123 del citado Real Decreto el que se refiere a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, y el artículo 129.1 del Real Decreto se refiere a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, que llevará aparejada una autorización de trabajo en España; sin embargo, su artículo 129.2 se refiere a los demas supuestos, para diferenciar, entre otros, los supuestos de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de los supuestos de autorización de residencia temporal por razón de arraigo, diciendo que, " en los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir: a) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.b) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3 ."

Por tanto, tiene razón el apelante cuando se afirma que en los supuestos previstos en el artículo 124.2 nos establece la obligatoriedad del ciudadano extranjero de acreditar la solvencia de su empleador o bien que esté al corriente de sus habitaciones con la seguridad social, estableciendo dicho precepto, en su apartado b), que el solicitante debe contar con un contrato de trabajo firmado por el empresario para un período no inferior a un año; aun cuando el artículo 129 del Real Decreto 557/2011 establezca la aplicación preceptiva de los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.b) respecto de los supuestos de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no lo son para los supuestos de arraigo social.

No obstante lo cual, no puede perderse de vista que según expresa el recurrente, fueron aportados en fase probatoria los documentos relativos al pago o regularización de la deuda del empleador con la seguridad social, obrando en el expediente administrativo la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas del empleador.

Finalmente, debemos hacer mención al certificado expedido en fecha 8 de diciembre de 2014, emitido en fecha posterior a la resolución recurrida, relativo a los antecedentes penales del interesado, expedido por las autoridades de Irán, legalizado y traducido al castellano, y aportado también en fecha posterior a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, no obstante lo cual ha de darse eficacia ha citado documento que acredita hechos respecto de los cuales ya se habían aportado al expediente administrativo por el interesado, otros documentos tendentes acreditar el hecho de carecer de antecedentes penales a que se refiere la resolución administrativa cuestionada.

En consecuencia, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 27-09-2015

SENTENCIA DEL JUZGADO C-A Nº 2 DE SANTANDER DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015 . CONCEDE TARJETA DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES CADUCADOS

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santander de 17 de septiembre de 2015. Se concede tarjeta de reagrupación familiar con antecedentes penales caducados

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 26-09-2015

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE PAMPLONA DE 16 DE SEPTIEMBRE . CONCEDE ARRAIGO FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES Y ORDEN DE EXPULSIÓN

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Pamplona/Iruña de 16 de septiembre de 2015. Estima recurso arraigo familiar con penales y orden de expulsión.

FUENTE : MIGRARCONDERECHOS Más información

Enviado el: 26-09-2015

SENTENCIA DEL TSJ CASTILLA Y LEÓN ( BURGOS ) DE 30 DE JULIO DE 2015 . EXPULSIÓN DE COMUNITARIO DE NACIONALIDAD RUMANA . ALARMA SOCIAL Y GRAVEMENTE ATENTATORIA AL ORDEN PÚBLICO Y LA PAZ SOCIAL . CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO . PROLIJA SENTENCIA

Roj: STSJ CL 3664/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:3664
Id Cendoj: 09059330012015100156
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 97/2015
Nº de Resolución: 164/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA

Sentencia de 30 de julio de 2015

Esta Sala se ha referido a cuestiones similares sino idénticas al caso de autos también en relación con
un ciudadano comunitario y lo ha hecho en la sentencia de 15.3.2013, dictada en el recurso de apelación núm.
246/2012 , con el siguiente tenor:

"Y así no es cierto que la sentencia de instancia incurra en error al valorar la prueba y concluir en su F.D. Tercero que el apelante supone un riesgo para la sociedad española, ni tampoco incurre en error al aplicar el art. 15.1.c) del RD 240/2007 y considerar que no ha acreditado que concurra arraigo laboral, social y familiar del apelante en España. Es verdad que el apelante solo ha sido condenado por un delito de hurto a una pena de diez meses de prisión, pero también lo es y esto es relevante que por dicha pena se encuentra cumpliendo condena y que no se le ha otorgado el beneficio de la suspensión, y no solo eso sino que en el plazo de quince meses ha sido detenido hasta en ocho ocasiones, de éllas seis por delito de hurto, una por delito de robo y otra por reclamación, y además se trata de detenciones verificadas en distintas provincias del norte de España, lo que lleva a la Sala a considerar, de conformidad con el criterio Jurisprudencial expuesto y de conformidad con lo acertadamente razonado en la sentencia de instancia que la conducta personal llevada a efecto por el apelante en suelo español crea alarma social y es gravemente atentatoria al orden pública y la paz social, como así se esta poniendo de manifiesto desgraciadamente de manifiesto en la actualidad que hechos similares a los imputados al apelante crean una verdadera alarma y grave inseguridad ciudadana. Y si a ello añadimos que no consta acreditado que el apelante tenga ningún tipo de arraigo laboral, social y familiar en España y que se desconoce que tenga medios económicos y legales para subsistir en España es por lo que concluye la Sala que la expulsión acordada es plenamente acorde a la normativa aplicable y acorde y coherente con la interpretación que de esta normativa se viene haciendo por los diferentes Tribunales, ya que con dicha interpretación el Estado se defiende de conductas como las del apelante que ponen en riesgo la seguridad ciudadana y la tranquilidad pública; es verdad por otro lado que cada conducta individualmente considerada no parece demostrar gravedad pero sumadas todas éllas y teniendo en cuenta que corto espacio de tiempo en el que se han llevado a cabo y que ello además se ha producido en diferentes provincias, todo ello pone de manifiesto la perversidad y malicia del apelante así como su nulo respeto a las normas de convivencia que nos hemos dado los españoles y que el apelante no puede tratar de eludir acudiendo a su condición de ciudadano comunitario. Por lo expuesto, procede desestimar mencionados motivos de impugnación".
Más información

Enviado el: 26-09-2015

SENTENCIA DEL TSJ DEL PAIS VASCO DE 30 DE JULIO REVOCA SENTENCIA INSTANCIA Y EXPULSA AL CIUDADANO AUNQUE NO TENGA NINGÚN ELEMENTO NEGATIVO APLICANDO LA SENTENCIA DE 23 DE ABRIL DE 2015 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 67/2014
SENTENCIA NUMERO 479/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.MARIA DEL MAR DÍAZ PEREZ
En la Villa de Bilbao, a treinta de julio de dos mil quince.

CUARTO.- A pesar de lo que acaba de exponerse, donde efectivamente falta el elemento negativo que la jurisprudencia exigía para justificar la sanción de expulsión, el recurso de apelación no puede prosperar desde la normativa comunitaria, pues por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, es de plena aplicación al presente supuesto, lo siguiente:

Esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que " La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes
entre sí"

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 26-09-2015

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 30 DE JULIO . ANULA EXPEDIENTE SANCIONADOR DE EXPULSIÓN POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA , POR FALTA DE NOTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA SANCIONADORA Y INCORPORARSE NUEVOS HECHOS DISTINTOS AL INICIO DEL EXPEDIENTE .

Roj: STSJ M 9575/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9575
Id Cendoj: 28079330102015100489
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 210/2015
Nº de Resolución: 536/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

OCTAVO.- La anterior conclusión debe completarse con la cita de la siguiente doctrina constitucional que se contiene en el F.J. 5º de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 145/2011, de 26 de septiembre , anteriormente citada, en el que se razona lo siguiente:

"Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio
( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso- administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa "se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE " ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3)".

FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 26-09-2015

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 28 DE JULIO REVOCA EXPEDIENTE DE EXPULSIÓN A RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN CON HIJO MENOR DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA . ARTÍCULO 57.2

Roj: STSJ M 9568/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9568
Id Cendoj: 28079330102015100482
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 384/2015
Nº de Resolución: 526/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Tipo de Resolución: Sentencia 28 de julio


(...)

Como elemento adicional, de singular relevancia en este caso, no cabe olvidar la incidencia que la adopción de la medida pueda tener en los supuestos, cada vez más frecuentes, en los que se vean afectados descendientes nacionalizados españoles, bien a través de la presunción iuris tantum de nacionalidad española por nacimiento en nuestro territorio, bien por titularidad adquirida mediante otorgamiento expreso del Estado Español."

(...)

A la luz de lo expuesto, este Tribunal no puede dejar reseñar que la condena penal mencionada implica, efectivamente, una conducta del apelante que supone un atentado al orden y paz social y revelan que don Estanislao no respeta las normas de convivencia, en palabras de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 .

Sin embargo, tampoco cabe ignorar que nos hallamos ante un supuesto de residente de larga duración, por lo que, una vez descartada la aplicación automática de la medida expulsión controvertida en dicho ámbito, por resultar contraria a la normativa comunitaria, resulta obligado ponderar la gravedad de la condena que le fue impuesta con el resto de elementos concurrentes, especialmente cuando, como en este caso, resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplado en el artículo 39 de la Constitución , en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad, a fin de determinar si la ejecución de la expulsión resulta proporcionada al fin legítimo perseguido por dicha medida en relación con el sacrificio que representa para esos derechos.

En el presente caso, debe partirse de la consideración de que la expulsión decretada afectaría sin duda alguna el derecho de un menor de edad español a la convivencia familiar con su padre; lo que vulneraría los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución , referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Finalmente, debe precisarse que el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, ha introducido la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, contemplando la posibilidad de concesión de permiso de residencia por arraigo familiar sin requisito complementario alguno, cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, según ha tenido ocasión de señalar esta misma Sala y Sección
en anteriores resoluciones.

Circunstancias todas ellas que, conjuntamente consideradas, llevan a este Tribunal a estimar el presente recurso de apelación, teniendo en cuenta que al tiempo de dictarse la resolucion recurrida no concurria una situacion de residencia o estancia ilegal del interesado dado que el actor ha aportado con su demanda una autorizacion de residencia de larga duración con validez hasta el dia 29 de noviembre de 2016, y que la estancia iregular no constituye una situacion de hecho contemplada en la resolucion admistrativa recurrida.


FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 26-09-2015

SENTENCIA DEL TSJ MADRID DE 24 DE JULIO DE 2015 . CONFIRMA EN APELACIÓN LA SANCIÓN DE MULTA . LIMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN . PRINCIPIO DE CONGRUENCIA . NO SE DESCONOCE POR PARTE DEL TRIBUNAL LA SENTENCIA DE 23 DE ABRIL DE 2015 .

Roj: STSJ M 9567/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9567
Id Cendoj: 28079330102015100481
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 349/2015
Nº de Resolución: 525/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS
Tipo de Resolución: Sentencia DE 24 DE JULIO DE 2015


CUARTO.- El recurso de apelación que analizamos ha sido únicamente interpuesto, como sabemos, por el Abogado del Estado, habiéndose aquietado al mismo el recurrente quien expresamente en su recurso de oposición al recurso de apelación ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia sin cuestionar, en absoluto, la sanción de multa que ha sido acordada en virtud de la sentencia apelada. En su escrito de oposición expresa claramente que no se apela la sentencia dado que se considera plenamente válida, por lo cual, tampoco discute ni cuestiona la imposición de una sanción como consecuencia de haber incurrido en la comisión del hecho típico por el que fue sancionado, representado por la estancia irregular en España, por lo que, teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación procede confirmar la Sentencia de instancia.

Este Tribunal no desconoce el contenido de la Sentencia recientemente dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015 , al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013 , pero debemos de tener en cuenta los límites dentro de los cuales se desenvuelve el recurso de apelación el cuál, como más arriba hemos dicho, ha sido interpuesto únicamente por el representante de la administración pública, habiéndose centrado la presente sentencia en los motivos impugnatorios alegados porvenir así impuesto por el principio de congruencia.


FUENTE : CENDOJ

Enviado el: 26-09-2015

SENTENCIA DEL TSJ PAIS VASCO DE 3 DE JUNIO DE 2015. CONCEDE ARRAIGO SOCIAL CON MEDIOS ECONÓMICOS DEL EMPLEADOR ACORDES A PARÁMETROS LÓGICOS Y ATENDIENDO A LA INTEGRACIÓN SOCIAL Y LABORAL DEL TRABAJADOR INMIGRANTE .

Concesion de autorizaciones iniciales frente a la alegada por la administracion demandada, falta de acreditación de medios para hacer por e  empleador para hacer frente a las obligaciones del contrato de trabajo par  servicio domestico (cuidado de persona mayor) por existir aval de la hija de  la empleadora y, en otro caso, por constar antecedentes penales varios y  varias filiaciones del extranjero.

FELICITACIONES AL LETRADO  JOSE PEY GONZALEZ Más información

Enviado el: 03-09-2015

SENTENCIA DEL TC 155/2015 . DERECHO A LA EDUCACIÓN : CONSTITUCIONALIDAD DEL PRECEPTO LEGAL QUE REGULA EL ACCESO A LA EDUCACIÓN NO OBLIGATORIA DE LOS EXTRANJEROS MAYORES DE EDAD .

STC 155/2015, de 9 de julio de 2015 (Pleno). Derecho a la educación: constitucionalidad del precepto legal que regula el acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros mayores de edad.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala segunda, núm. 155/2015, de 9 de julio de 2015.  Recurso de inconstitucionalidad 2085-2010. Interpuesto por el Parlamento de Navarra, en relación con el artículo 9.2 de la  Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. Derecho a la educación: constitucionalidad del precepto legal que regula el acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros mayores de edad (STC 236/2007).  Votos particulares. El art. 9.2 de la LOEx no niega el derecho a la educación posobligatoria a los extranjeros sin autorización de residencia.


Fundamentos de Derecho:


"6. Que el recurso de inconstitucionalidad parte de la premisa de que la redacción del art. 9.2 LOEx, introducida por la Ley Orgánica 2/2009, limita a los extranjeros que sean «residentes» el derecho de acceso a la enseñanza posobligatoria, a la obtención de las titulaciones correspondientes y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles y que, por esa razón, vulnera el art. 27 CE. Sin embargo, esa no es la más adecuada intelección del precepto legal impugnado, porque del tenor literal no se desprende una exclusión directa del derecho de acceso a la educación posobligatoria de los extranjeros mayores de edad «no residentes». En realidad, el primer inciso del art. 9.2 contiene, por un lado, un reconocimiento general de la titularidad del derecho a la educación de todos los extranjeros mayores de dieciocho años, sin referirse a la situación administrativa de los inmigrantes, y, por otro, una mera remisión a la legislación educativa («Los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa»). Y en el segundo inciso se añade que «en todo caso» (esto es, con independencia de lo regulado en las leyes educativas), «los extranjeros residentes mayores de dieciocho años tienen el derecho a acceder a las demás etapas educativas posobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles». El legislador orgánico consagra de forma nítida una equiparación plena entre españoles y extranjeros «residentes» en punto al derecho a la educación, pero no la excluye en forma alguna con respecto al resto de extranjeros. No hay propiamente una exclusión del derecho de acceso a la educación postobligatoria de los extranjeros «no residentes», pues ello vaciaría de contenido la remisión al legislador que se lleva a cabo en el primer inciso. El precepto se limita a prever que las leyes educativas podrían establecer condiciones diferentes entre los extranjeros «no residentes» mayores de edad y los españoles y los extranjeros residentes en el acceso a la educación posobligatoria.
Esta interpretación es coherente con la dicción de otros apartados del mismo precepto. El entendimiento de que se excluye de tal derecho a quienes «no sean residentes» no solo sería contraria al art. 27 CE por negar de manera incondicionada el ejercicio de un derecho fundamental, sino que, además, se contradiría con otros preceptos de la misma Ley Orgánica pues, como es sabido, los extranjeros pueden estar legalmente en España en situación de «residencia» o en situación de «estancia» (art. 29 LOEx), y los extranjeros que están en España por razón de estudios habitualmente lo que tienen es un permiso de «estancia» (art. 33 LOEx), y no son «residentes» en el sentido que indica el articulo impugnado, que se está refiriendo a la figura de la residencia del art. 30 bis LOEx.
Por tanto, si se toma en consideración que el único contenido normativo posible del precepto impugnado es el señalado, no puede concluirse que no quede suficientemente garantizado el derecho a la educación de los extranjeros mayores de edad no residentes en la enseñanza posobligatoria. Para cualquier extranjero mayor de edad «no residente», la titularidad de ese derecho queda garantizada, con carácter general, en el primer inciso del art. 9.2 LOEx, pues corresponde a la legislación educativa en su conjunto establecer la normativa específica que regule el ejercicio del derecho a la educación posobligatoria de los extranjeros mayores de edad que no ostenten la condición de «residentes», sin que por esta razón deba este Tribunal emitir ahora pronunciamiento alguno sobre este particular, en la medida en que dicha problemática constitucional no ha sido cuestionada en el presente recurso. El inciso segundo, por su parte, se limita a no excluir la posibilidad de que se pudieran establecer en la legislación educativa condiciones diferenciadas para los extranjeros mayores de edad no residentes respecto del ejercicio de este derecho en las enseñanzas posobligatorias. Este último inciso del apartado segundo se limita a reiterar determinados aspectos relevantes del ejercicio del indicado derecho a la educación, que se reconoce por el legislador de extranjería en régimen de equiparación entre españoles y extranjeros mayores de edad «residentes», pero sin que, como se ha anticipado, deje de garantizarse por ello el derecho a la educación de los extranjeros mayores de edad no residentes, eso sí, en la forma y con las condiciones que pueda establecer la legislación educativa en su conjunto, lo que no es objeto de nuestro enjuiciamiento en este momento. En ese sentido, tomando en cuenta (i) que es a través de un desarrollo normativo expreso como pueden establecerse limitaciones en el derecho a la educación de los extranjeros mayores de edad «no residentes» y (ii) que es en la legislación educativa en la que, en su caso, se deben establecer esas condiciones diferenciadas, este Tribunal no puede hacer ahora un análisis preventivo ni en abstracto sobre esa eventual regulación. De ese modo, en el caso en que se desarrollen normativamente esas condiciones diferenciadas de trato, es cuando podrán ser traídas al conocimiento de este Tribunal para determinar si son conformes o no con el orden constitucional".

FALLO: En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido: 
Desestimar el recurso de inconstitucionalidad núm. 2085-2010, interpuesto por el Parlamento de Navarra contra la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.


El fallo cuenta con dos Votos particulares: Voto particular concurrente que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2085-2010, al que se adhiere la Magistrada doña Adela Asua Batarrita y el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré; y el Voto particular concurrente que formula el Magistrado don Andrés Ollero Tassara en relación con la Sentencia del Pleno de 9 de julio de 2015 dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2085-2010 (Texto completo).

 

FUENTE : Migrarconderechos

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Enviado el: 19-08-2015

SENTENCIA DEL TSJ MURCIA DE 17 DE JULIO . REVOCA EXPEDIENTE PREFERENTE DE EXPULSIÓN POR MERA ESTANCIA IRREGULAR E INSTA A LA SALIDA VOLUNTARIA ENTRE 7 Y